裁判字號：臺灣高雄地方法院97年重訴字第226號民事判決
裁判日期：民國98年04月23日
裁判案由：清償債務
臺灣高雄地方法院民事判決97年度重訴字第226號原告甲○○訴訟代理人 李文禎 律師
黃如流 律師 黃小舫 律師被告乙○○訴訟代理人 邱揚勝 律師複代理人 李佳冠 律師上列當事人間清償債務事件，本院民國98年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告於民國89年11月7日向訴外人即原債權人 林秀孃 借款，並以其所有之坐落高雄市○○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）設定新臺幣（下同）19,198,800元抵押權（下稱系爭抵押權）予林秀孃。嗣林秀孃將上開債權本金12,775,000元讓與原告，並辦妥抵押權移轉登記完畢。詎被告竟拒不償還欠款，原告雖聲請拍賣上開抵押物，並經本院以95年度執字第7427號予以拍定，而受償9,693,333元，惟尚有債權本金10,078,867元及利息、遲延利息、違約金未獲清償。為此，爰依消費貸借貸法律關係提起本訴，並聲明：
㈠被告應給付原告10,078,867元及自95年11月25日起至清償日止，按年息百分之12計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告固有向訴外人林秀孃借貸9,275,000元，及以系爭土地設定系爭抵押權予林秀孃，惟於借貸之初並未約定利息及違約金，是原告自應就超出此部分之債權額為舉證。又原告已自拍賣上開抵押物及同段171地號土地受償16,200,279元，遠超出被告貸得之款項，被告已無欠款等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、爭執與不爭執事項：
（一）不爭執部分：㈠被告以系爭土地設定系爭抵押權予林秀孃，原告嗣受讓林
秀孃之債權及系爭抵押權，有系爭土地登記謄本、抵押權設定契約書、債權讓與通知在卷可參。
㈡原告執有被告簽發面額各為11,275,000元本票、100萬元、50萬元支票各1紙。
㈢原告拍賣系爭土地受償9,693,333元，有本院95年度執字第7427號分配表（下稱系爭分配表）在卷可參。
（二）爭執部分：㈠訴外人林秀孃對被告之借款債權額為若干?㈡原告就系爭分配表餘額為本金、利息及違約金之請求有無
理由？如有理由，可得向被告請求之金額為若干？
四、本院得心證理由：
（一）訴外人林秀孃對被告之借款債權額為若干?㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例要旨可資參照。
又消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力（參見89年5月5日民法債編修正施行前之民法第47
5條）；雖民法其後於88年4月21日修正公布後刪除原第
475條之規定，惟同法第474條亦由原所定：「稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」而修正為：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」（民法第474條第1項）；而民法第474條之立法理由中亦陳我國民法規定之消費借貸，通說認係要物契約，於當事人合意外，更須交付金錢或其他化替物，以移轉其所有權於他方，始能成立，惟現行法本條（指修正前之舊法）及次條合併觀察，易使人誤認消費借貸契約為諾成契約，而以物之交付為其生效要件，為免疑義乃為修正。是由上開修正後之第474條第
1項之文義及立法理由，堪認消費借貸仍需以金錢或其他代替物之交付而生效力。又支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有支票，即得證明其所主張之原因關係為存在。
㈡查原告雖主張訴外人林秀孃對被告之借款債權金額為12,7
75,000元，並全數讓與原告等情，然被告既僅對原告所主張借款事實中，曾向訴外人林秀孃借款9,275,000元，且已取得款項之事實不予爭執，則原告逾此金額之部分，揆諸前開論述，仍負有舉證證明被告與訴外人林秀孃間確有消費借貸之合意及以已交付款項之責。雖原告就此部分之事實，提出本院95年度執字第7427號分配表（本院卷第39至40頁）、土地他項權利變更契約書1份、本票影本1紙、支票2紙、退票理由單1紙、存證信函1份為證（見本院卷第78至81頁）。然經本院依職權調取本院95年度執字第7427號民事執行卷宗核閱之結果，原告於上開執行事件中，於本院民事執行處依法拍賣系爭土地及高雄市○○○段○○○○○號土地，並經原告依法以債權抵繳之方式拍定後，所提出之債權證物原本，亦係為包括上開支票在內之13紙支票及退票理由單，原告訴訟代理人於本院審理期間亦陳稱：在執行事件陳報債權時，即為陳報票據等語（見本院卷第90頁），是原告所提出之上開本院分配表，既係依原告所陳報之票據予以形式上審認，依上揭票據無因性之論述，客觀上尚無法認定被告與訴外人林秀孃間之借款，確高達12,775,000元。至原告所提出之土地他項權利變更契約書部分，依證人即讓與本件借款債權予原告之林秀孃於本院審理期間，來院所證：當時被告提供中正路兩筆土地作為擔保，而且還承諾了被告還有欠別人150萬元、30萬元還有50萬元等，但都用我的名義作為擔保權人等語（見本院卷第130頁），是由證人林秀孃之上開證詞可知，原告所提出之前述土地他項權利變更契約書上所載之金額，應兼及被告所積欠他人之款項，且數額至少逾250萬元；又衡情以土地供作借款之擔保，於設定抵押權時往往因需加計其他費用，在登記金額上多逾實際借款金額，此由證人即亦曾借款予被告之丙○○於本院審理期間到院所證：被告曾用土地設定（抵押權）給我，設定金額有比較多一點，因為要加其他費用等語（見本院卷第92頁），亦足證之。是僅由上開土地他項權利變更契約書，亦不足認定被告確曾向林秀孃借款達12,775,000元之事實。至原告所提出之存證信函，僅係證人林秀孃所寄發通知被告已將債權讓與原告之事實，在未有積極證據之情形下，亦不足以認定被告確曾向林秀孃借款逾9,275,000元。㈢至原告於本院審理時所提出，被告於88年4月30日簽發票
面金額11,275,000元之本票1紙，以及分別於89年6月10日及90年開立金額1百萬元、50萬元之支票各2紙等證據，雖被告不爭執原告所提出上述票據之真實性，然如前所述，在票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立之情形下，苟原告猶主張上開票據交付之原因關係為消費借，在被告抗辯未收受逾9,275,000元借款之情形下，則就逾9,275,000元借款已交付之事實，自應仍由原告負舉證責任。在原告未能立證證明之情形下，亦不足為原告有利之認定。
㈣又雖證人林秀孃於本院審理期間來院證述：當時借給被告
之金額即為讓與原告那張本票之金額（即本院卷第79頁）云云。然查，證人林秀孃並無法提出具體交付款項予被告之相關證據，且於本院審理期間，就所稱借款予被告之金額，原先亦僅含糊證稱借予1,000多萬，亦即為本票上之金額等語（見本院130、131頁），衡情在借貸如此龐大之金額，證人林秀孃理應有明確之印象，且亦有清晰之記錄，詎證人林秀孃非惟未要求被告在借款之開立借據，且縱係在開立票據供被告週轉時，亦未留存相關之票據交換資料或票根以供查對（見本院卷第131頁、136頁），在證人林秀孃與原告又係夫妻關係之情形下，其證詞自難遽採，而可由證人林秀孃之證詞而逕認證人林秀孃有交付超過被告自認金額以外借款之事實。
㈤綜上，堪認證人林秀孃對被告之借款債權額，即其後讓與
原告而由原告提出本件訴訟之借款金額，應僅有被告所自認之9,275,000元。
（二）原告就系爭分配表餘額為本金、利息及違約金之請求有無理由？如有理由，可得向被告請求之金額為若干？㈠再按執行法院依執行名義為強制執行，並因准許其他債權
人於執行程序中參與分配，而須就執行所得金額為分配，依強制執行法第38條規定，除優先受償之債權外，法院應按各債權人之債權額平均分配執行所得，又各債權人之債權額，原則上固有執行名義可為依據，然因類如拍賣抵押物裁定、本票准許強制執行裁定等，並無實質之確定力，故強制執行法於85年10月9日修正公布時，特修正第39條對於分配表得聲明異議事由之規定，由原規定僅可對分配表金額之計算及分配之次序聲明異議，擴大為就分配表所載各債權人債權或分配金額均可聲明異議，且依同法第40條至第41條關於分配表異議程序之規定可知，執行法院對債權人或債務人就債權或分配金額之爭執，並無加以裁判認定之權力，除各債權人與債務人均已同意或未為反對之陳述，可依各債權人與債務人之共識認定各債權人應受分配之金額外，即須另由為異議之債權人或債務人向民事法院，對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，以解決對債權及分配金額之紛爭，從而分配表於上開執行程序所確定者，僅各債權人可受分配之金額，除經民事法院於分配表異議之訴中合併判決認定外，就依無實質確定力執行名義聲請強制執行之債權人，尚難認其債權業經合法程序判斷確有如分配表所載，則依分配表分配之結果，僅可確定由債務人清償各債權人之金額，至清償之實質內容則尚難依分配表所記載遽下定論，法院於訴訟中自非無審酌之餘地。
㈡依系爭分配表所示，原告對被告之債權，雖載明猶有31,9
74,272元未獲分配，然如前所述，原告受讓自證人林秀孃對被告之債權，應僅有9,275,000元；且另依證人林秀孃於本院審理期間所證述：借款當時並未約定利息，是被告找代書辦的，且被告跟代書辦的時候我不知道等語（見本院卷第131頁），則堪認被告向證人林秀孃借款時，並未約定利息、遲延利息及違約金。系爭分配表既係以高於實際借款數額之12,775,000元作為借款債權，復分別以週年利率12％計算利息及遲延利息，再加以每百元借款按日計算7角之違約金，是系爭分配表上所載原告未獲分配之款項，自非原告尚能向原告請求之金額，先予敘明。
㈢又依證人林秀孃於本院審理時所證，其所讓與予原告之債
權，被告尚提供2筆土地作為擔保，亦即為本院95年度執字第7427號民事執行卷中所查封拍賣之土地，包括系爭土地及高雄市○○○段○○○○○號土地等（見本院卷第130、
131頁），則原告主張前開地號為高雄市○○○段1171地號之土地，係為擔保其他債權云云，即無足採。是以本件原告受讓自證人林秀孃之債權，如加計前述高雄市○○○段○○○○○號之土地拍賣後所受償之款項，合計應已受償達16,200,279元（即6,506,946＋9,693,333＝16,200,279）。
㈣然原告受讓自證人林秀孃對被告之債權，既僅為9,275,00
0元，復無利息之約定，均已如前述，則依民法第203條之規定，應以週年利率5％計算利息。如以上開實際欠款金額計算之結果，每年因而衍生利息亦僅463,750元（計算式：9,275,000×5％＝463,750）；而每月之利息應為38,646元（計算式：463,750÷12＝38,645.83333，小數點以下四捨五入）；至每日之日利息亦僅約為1271元（計算式：463,750÷365＝1,270.5479，小數點以下四捨五入）。又而本件債權既係由系爭抵押權為擔保，兩造借款契約約定清償日為90年5月4日，有原告所提出之土地謄本在卷可證（見本院卷第32頁），清償期屆至，被告未履行債務，而原告既已依法行使抵押權，將系爭土地及高雄市○○○段○○○○○號土地予以拍賣，又在本院95年執字7427號民事執行事件執行程序中，於95年11月21日以債權抵繳之方式標得上開土地，此經本院依職權調取前開執行卷宗核閱無誤，則依強制執行法所為之拍賣，通說係解釋為買賣之一種，即債務人為出賣人，拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院47年台上字第152號及49年台抗字第83號判例參照），是原告聲明以債權抵繳之方式拍定上開土地時，堪認客觀上應屬以應支付予被告之土地買賣價金，抵銷被告所應清償之借款債務，則在原告於95年11月21日聲明以債權抵繳之方式標得上開土地時，視為受償，則原告依法定利率可得請求之利息，應為2,572,233元【計算式：（463,750×5）（此為90年5月5日起至95年5月4日之利息，合計5年）＋（38,646×6）（此為95年5月5日起至95年11月
4日止，合計6月）＋（1,271×17）（此為95年11月5日起至95年11月21日止，合計17日）＝2,572,233】。則本件原告可得向被告請求之本利和，應僅為11,847,233元（即9,275,000＋2,572,233＝11,847,233）。原告既已受償達16,200,279元，已詳前述，是堪認被告所積欠之款項已全數清償兩造債權債務關係既已消滅，則原告主張在本院95年執字7427號執行程序受分配後，尚有餘額未受清償，即屬無據。
五、綜上所述，原告本於債權讓與及消費借貸之法律關係，請求被告給付10,078,867元，及自95年11月25日起至清償日止，按年息百分之12計算之利息，因客觀上應已受完全清償，故屬無據，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，自應併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國98年4月23日
民事第六庭法官李怡諄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國98年4月23日
書記官陳建琪