臺灣高雄地方法院98年度訴字第256號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第256號刑事判決

裁判日期：民國98年04月23日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第256號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人朱淑娟律師
陳正男律師 侯勝昌 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第11595號），本院判決如下：
主文乙○○犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一、四所示之物均沒收；又犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑壹年玖月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二、四所示之物均沒收；又犯非法販賣空氣槍未遂罪，處有期徒刑貳年捌月，併科新臺幣捌萬元，扣案如附表三所示之物沒收。應執行有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一至四所示之物均沒收。
事實
一、乙○○明知具有殺傷力之空氣槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有及販賣，竟先後2次基於持有具殺傷力之空氣槍之犯意，未經中央主管機關許可，於民國94年間某日，在高雄市○○路跳蚤市場，以新臺幣（下同）12,000元向姓名年籍不詳之成年人購得如附表一所示具殺傷力之空氣長槍
1支，而未經許可持有之；另於94年間某日，在雅虎奇摩拍賣網站上，向姓名年籍不詳之成年人1次購入如附表二、三所示具殺傷力之空氣長、短槍共5支，而未經許可持有之。
又乙○○復因家庭經濟因素，另行起意販賣空氣槍圖利，而基於販賣具殺傷力之空氣槍之犯意，未經中央主管機關許可，於97年4月4日，在乙○○位於高雄縣鳳山市○○街○○巷○弄19之4號住處，上網連線至露天拍賣網站上，同時刊登拍賣包括如附表三編號1、2分別所示具殺傷力之空氣短槍及長槍各1支（價格分別為3,600元及21,500元），惟尚未及賣出，即經警網路巡邏發現後，循線於97年4月16日17時許，在乙○○上開住處房間內當場查獲，致販賣未得逞，並扣得如附表一至三所示之空氣槍及乙○○所有供上開持有空氣槍所用如附表四所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見院一卷第23頁）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，並有如附表一至四所示之物扣案及搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見警卷第9頁、第13至15頁、第17至19頁）、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表1份（含附件照片等，見警卷第20至34頁）、露天拍賣網站拍賣網頁資料、申設人資料（見警卷第36至39頁、偵一卷第34至41頁）、扣押物品照片25幀（見警卷第42至54頁）附卷可稽。又扣案如附表一至三所示之空氣槍經送高雄縣政府警察局鑑驗，經鑑驗人員分別以錐型金屬彈丸、金屬彈丸實際試射，單位面積動能均已逾20焦耳/平方公分，而彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公尺則足以穿入人體皮肉層（日本科學警察研究所之研究結果參照），另殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準（司法院秘書長81年6月11日秘台廳㈡字第06985號函所示）等情，有高雄縣政府警察局出具之97年5月15日高縣警鑑字第0970078319號槍彈鑑定書1份在卷可稽（見院一卷第38至48頁），是扣案如附表一至三所示之空氣槍共6支確均具殺傷力之事實，堪可認定。至檢察官起訴意旨雖認：被告係基於持有具殺傷力之改造空氣槍之概括犯意，陸續從94年至96年，在網路、跳蚤市場及實體店家購買如附表一至三所示空氣槍等語，並於論罪欄認被告先後持有附表一、二之空氣槍行為係構成「連續犯」。然查，被告非法持有空氣槍行為為繼續犯，並直至97年4月16日，已在刑法廢除「連續犯」規定之後，自無「連續犯」之適用。又被告於偵訊中雖曾供稱：從94年間陸續購進一直到96年，詳細日期忘記了云云。惟觀被告警詢中供承：我於94年間開始持有該12把改造空氣長短槍物品，空氣長短槍11支（即不具殺傷力空氣槍6支及本判決附表二、三所示具殺傷力之空氣槍5支）於雅虎奇摩拍賣網站上所購買，空氣長槍811（即本判決附表一所示空氣槍）是我於94年間於高雄市○○路跳蚤市場以12,000元所購買等語甚詳在卷（見警卷第5頁），且被告前於本院準備程序中並供承：全數的槍枝是在93至94年間購入，之前說96年間買的，並非指槍枝而是其他的雜物等語在卷（見院一卷第21頁反面），是本院審酌被告上開供述之內容及遍閱本案卷證並無其他證據證明被告就附表二、三所示5支具殺傷力之空氣槍，係被告先後5次於不同時間、地點購得而非法持有，自應為被告有利之認定。從而，被告應係於94年間某日，在高雄市○○路跳蚤市場，以12,000元向姓名年籍不詳之成年人購得如附表一所示具殺傷力之空氣長槍1支，而未經許可持有之；另於94年間某日，在雅虎奇摩拍賣網站上，向姓名年籍不詳之成年人「1次購得」如附表二、三所示具殺傷力之空氣長、短槍共5支，而未經許可持有之，自堪以認定，故檢察官上開起訴意旨，依上開說明，未為本院所採，併予敘明。綜上，本案事證明確，被告有事實欄所載犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按未經許可持有槍彈為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更，應為新舊法比較之問題，而應適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例及刑法論處（最高法院89年度臺非字第186號判決意旨參照）。是被告未經許可持有空氣槍行為，既繼續至97年4月16日，始因為警查獲而終止，自無行為後法律變更，應為新舊法比較之問題，而應適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例及刑法論處，合先敘明。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有空氣槍罪共2罪及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之非法販賣空氣槍未遂罪。被告持有如附表三所示空氣槍之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開所犯3罪（非法持有空氣槍罪2罪、非法販賣空氣槍未遂罪），犯意各別，行為互殊，應分論併罰，檢察官起訴意旨認被告非法持有空氣槍罪部分構成「連續犯」，尚有未洽（詳第一點所述），併予敘明。又被告已著手於非法販賣空氣槍行為之實行，而未賣出得逞即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又本院審酌被告所犯非法持有空氣槍罪共2罪部分，其所持有之空氣槍雖具有殺傷力，然係以小型氣體鋼瓶內氣體為發射動力發射金屬彈丸，相較於使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈之改造槍枝而言，其殺傷力顯然較為輕微而有限，且被告僅係由於自己興趣把玩而未持以犯罪，若予以宣告法定最低本刑有期徒刑3年，猶嫌情輕法重，犯罪情狀實堪憫恕，爰就被告所犯非法持有空氣槍罪共
2罪部分，均依刑法第59條規定，減輕其刑。至被告所犯非法販賣空氣槍未遂罪部分，雖被告供承係因經濟壓力所致，然被告上開販賣行為，如順利完成，將造成具有輕微殺傷力之空氣槍流入市面，對社會造成隱藏之危險，且本案係屬未遂，是客觀上被告上開犯罪情狀，尚無情輕法重堪予憫恕之情，故辯護人請求就被告非法販賣空氣槍未遂部分，亦依刑法第59條規定酌減其刑，未為本院所採，併予敘明。爰審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例罪前科1次，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其雖未經許可持有扣案具殺傷力之空氣槍，然並未持以犯罪，犯罪所生危害輕微，另其販賣空氣槍之行為，如順利完成，將造成具有輕微殺傷力之空氣槍流入市面，對社會造成隱藏之危險，復衡以被告有輕度肢障（見院一卷第30頁），犯後坦承犯行，並已知所悔悟及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況（被告家中有重度聽障之子，見院一卷第32頁）暨檢察官對本案科刑範圍之意見（應執行有期徒刑6年）等一切情狀，認檢察官上開量刑，稍嫌過高，而酌情分別量處如主文所示之刑及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑，以資懲儆。扣案如附表一至三所示具殺傷力之空氣槍共6支，均係槍砲彈藥刀械管制條例所規定禁止持有之違禁物，爰均依刑法第38條第1項第1款規定，予以宣告沒收。另扣案如附表四所示之物，均係被告所有，業據被告於警詢、本院審理時供承在卷（見警卷第5頁、院二卷第22頁），且係供被告非法持有空氣槍所用之物，併依刑法第38條第1項第2款規定，予以宣告沒收。至於其他扣案物如乙炴鎖頭、零組件、M700空氣長槍彈匣1個（為不具殺傷力之M700空氣槍所用）及附表一至三以外不具殺傷力之空氣槍6支（槍枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000，詳見院一卷第39、40頁），均非違禁物，且無證據證明係被告所有供本案犯罪所用之物，故本院不為沒收之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項、第4項，刑法第11條前段、第25條第2項、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第
2款、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年4月23日
刑事第五庭審判長法官廖建瑜
法官陳盈吉法官林永村以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國98年4月23日
書記官王珮樺附表一：
┌───┬───────────────┬──────┐│編號│名稱及數量│備註│├───┼───────────────┼──────┤│1│811空氣長槍壹支（槍枝管制編號│經試射，單位│││：高鑑0000000000號）│面積動能為30││││.20焦耳/平││││方公分│└───┴───────────────┴──────┘附表二：
┌───┬───────────────┬──────┐│編號│名稱及數量│備註│├───┼───────────────┼──────┤│1│Benjamin空氣短槍壹支(槍枝管制│經試射，單位│││編號：高鑑0000000000號）│面積動能為36││││.15焦耳/平││││方公分│├───┼───────────────┼──────┤│2│LB-19空氣長槍壹支（槍枝管制編│經試射，單位│││號：高鑑0000000000號）│面積動能為46││││.76焦耳/平││││方公分│├───┼───────────────┼──────┤│3│SHADOW640空氣長槍壹支（槍枝管│經試射，單位│││制編號：高鑑0000000000號）│面積動能為44││││.29焦耳/平││││方公分│└───┴───────────────┴──────┘附表三：
┌───┬───────────────┬──────┐│編號│名稱及數量│備註│├───┼───────────────┼──────┤│1│M84空氣短槍壹支（槍枝管制編號│經試射，單位│││：高鑑0000000000號）│面積動能為21││││.51焦耳/平││││方公分│├───┼───────────────┼──────┤│2│LAR1000空氣長槍壹支（槍枝管制│經試射，單位│││編號：高鑑0000000000號）│面積動能為93││││.78焦耳/平││││方公分│└───┴───────────────┴──────┘附表四：
┌───┬───────────────┬──────┐│編號│名稱及數量│備註│├───┼───────────────┼──────┤│1│CO2鋼瓶（小）肆拾支│發射動力│├───┼───────────────┼──────┤│2│4.5MM銅彈拾罐│發射物│├───┼───────────────┼──────┤│3│彈簧伍支│槍枝射擊零件│├───┼───────────────┼──────┤│4│8MMBB彈貳罐│發射物│├───┼───────────────┼──────┤│5│8MM鋼珠壹盒│發射物│├───┼───────────────┼──────┤│6│4.5MM鋼珠壹罐│發射物│├───┼───────────────┼──────┤│7│CO2鋼瓶（大）貳罐│發射動力│├───┼───────────────┼──────┤│8│4.5MM鉛質喇叭彈拾盒│發射物│├───┼───────────────┼──────┤│9│CO2轉接器貳組│銜接氣槍的動││││力│├───┼───────────────┼──────┤│10│通槍條叁條│清理槍管使用│└───┴───────────────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。