裁判字號：最高法院106年台上字第640號刑事判決
裁判日期：民國106年03月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○六年度台上字第六四○號上訴人 施月娥
江雲傑 上一人選任辯護人 廖學忠 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○五年十一月三十日第二審判決（一○五年度上訴字第一一六、一一八、一一九、一二○號；起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○○年度偵字第五二○、五二一、
五二二、五二三、六一七號；追加起訴案號：同署一○○年度偵字第八六三、八七○、一○六四、一○九七、一一一八、一三四
六、一六四五、一七四六、一八三三、二二七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
一、上訴人施月娥上訴意旨略稱：㈠我只是與江雲傑、 周寧 、 潘世文 、 吳宗翰 等人（下稱江雲傑等四人；後三人並經第一審認定和施月娥成立共同正犯，判刑確定）合夥合資買賣毒品而已，我並非毒品中盤商，可傳喚江雲傑等四人作證對質，詎原審卻未傳喚，即逕為不利於我之認定，顯有應調查之證據未予調查之違誤。㈡我因早年失婚，頓失依賴，長年又飽受躁鬱、憂鬱重症所苦，且無工作，復有龐大經濟開銷，難以照料八旬老母及小孩，我為減輕生活壓力，致受損友煽動，貪圖近利，才鋌而走險涉及販毒重罪，原審未充分考量我有上開後天環境特殊因素，顯有可議，請審酌我有供出毒品來源而查獲，再依刑法第五十七條、第五十九條酌量減輕刑度等語。
二、上訴人江雲傑上訴意旨略稱：我犯後坦承認罪，且因有精神官能症，欠缺謀生能力，又因母親罹患重大精神疾病，尚有三歲女兒須扶養，實已承受養家之重大壓力，身心難以負荷，在受損友誘惑下，始走入歧途，應有可憫之處。而我既於原審提出我父母之病歷，作為刑法第五十七條科刑應審酌之資料，不料，原判決未予採信，也不說明不採之理由，自有判決未載理由之違失等語。
三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷與事實（含如何成立共同正犯）
之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，並有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，倘事實業臻明確，自毋庸為無益之調查，亦無所謂未盡證據調查職責之違法情形存在。
⒈原判決對於上訴人施月娥部分，主要係依憑施月娥坦承於原
判決事實所載時、地，確有販賣第二級毒品及轉讓禁藥甲基安非他命之自白；原判決附表一各該編號之 陳勝煌 等諸多購買毒品人之證述；通訊監察書、通訊監察譯文、跟監照片、搜索票、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、通聯調閱查詢單、行動電話門號申請使用者基本資料、雙向通聯紀錄、勘察採證同意書、尿液檢體採集送驗記錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、指認照片、電話聯絡人名單、帳冊、行動電話、夾鏈袋等證據資料，乃認定施月娥確有如原判決事實所載犯行，因而撤銷第一審關於施月娥販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處施月娥共同販賣第二級毒品罪（均累犯，共四十四罪）刑；另維持第一審論處施月娥轉讓禁藥罪（均累犯，共五罪）刑之判決，駁回施月娥此部分之第二審上訴。
⒉原判決對於施月娥所為其只是與江雲傑等四人合夥合資買賣
毒品云云之辯解，則指出：施月娥於第一審訊問時，即已供承：潘世文等人出面販賣之對象，我不清楚，他們自行去賣，只要到時候把錢（交）回給我即可等語（見第一審一○○年度訴字第七十五號卷一第一一五頁），參諸卷附之通訊監察譯文，確載有施月娥數次要求潘世文等人將販賣甲基安非他命所得價款繳回之對話。再者，江雲傑、周寧於原審審理中，經交互詰問，並未證稱施月娥與其等及潘世文等人係合夥合資買賣關係，故施月娥此部分辯解，核屬避重就輕之詞，不足採信，其聲請傳喚潘世文、吳宗翰部分，核無傳訊必要。
⒊以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案
可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。施月娥此部分上訴意旨或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純之事實爭議，均不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。
㈡案件有無依刑法第五十九條關於犯情可憫、減輕其刑規定處
遇之必要，屬法院之自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。
原判決認為上訴人施月娥販賣第二級毒品部分，並未有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情之情形，且因有自白及供出毒品來源而查獲（除原判決附表一編號7、20部分外），而有減刑之適用，已無情輕法重之情形，乃未適用刑法第五十九條規定，遞予酌減其刑等情，已於理由內詳為說明。此為原審職權合法裁量之行使，既未違反法律之規定，又無濫用裁量權之情形，自不得任意指為違法。又原判決理由參─三─㈡、參─四─㈠內，業已具體審酌施月娥、江雲傑均有數項犯罪紀錄，素行尚非良善，其等明知甲基安非他命為第二級毒品（且為禁藥），戕害身心甚鉅，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣、轉讓甲基安非他命予他人，所為不僅助長毒品氾濫，戕害他人身心發展，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，使人沉迷毒癮無法自拔，戕害國民身心健康，影響社會治安甚鉅，所為殊無可取，應予嚴厲譴責非難；兼衡酌其等之智識程度、事後坦承犯行之犯後態度、販賣次數、各次販賣之數量、販賣所得款項、分擔犯罪實行之共犯角色地位，以及其等家庭狀況，江雲傑有精神官能症，其母亦罹患重大精神疾病，並有三歲女兒待撫養等一切情狀，就改判部分，在法定刑「販賣第二級毒品部分係無期徒刑或七年以上有期徒刑」（均適用毒品危害防制條例第十七條第二項減刑，施月娥除原判決附表一編號7、20部分外，尚依同條第一項減刑）範圍（即施月娥判處有期徒刑一年、一年一月、一年二月、二年三月、二年五月、三年十月、四年二月者各一罪，二年者二十八罪，二年一月者六罪，二年二月者三罪；江雲傑判處有期徒刑三年七月者七罪，三年八月者六罪，四年者一罪）內量刑；就駁回部分，維持第一審在法定刑「轉讓禁藥部分係七年以下有期徒刑」範圍內所處之刑，均未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。施月娥、江雲傑此部分上訴意旨就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，亦非第三審上訴之合法理由。
㈢綜上所述，應認本件上揭之上訴，均為不合法律上之程式，咸予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○六年三月九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官李釱任法官王國棟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年三月十三日