裁判字號：臺灣高等法院107年抗字第1361號刑事裁定
裁判日期：民國107年09月05日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定107年度抗字第1361號抗告人即受刑人 毛進豐
（現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院中華民國107年7月25日所為之裁定（107年度聲字第2364號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人毛進豐因違反毒品危害防制條例等案件，先後經臺灣士林地方法院及臺灣新北地方法院判處如原裁定附表所示之有期徒刑，分別確定在案。茲檢察官聲請定其應執行之刑，審核認聲請為正當，爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第50條第2項之規定應定其應執行有期徒刑一年八月等語。
二、本件抗告意旨略以：
（一）按法律上屬於自由裁量事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定），使法官具體選擇，以為適當之處理，因此在裁量時，必須符合所適法規之目的性，受刑人所犯數罪尚屬相同之犯罪類型，於合併處罰時，其責任非難重覆程度較高，自應酌定較低之應執行刑，受刑人所犯數罪，屬相同之犯罪類型，但所侵犯具有不可替代性，不可回複性之個人法益，然內部界限則為法院自由裁量時為考量法律之目的，於法律秩序之理念，於法院有二裁判以上者，定其應執行之刑之裁定斟酌應屬自由裁量事項，惟仍應受法律內部界限拘束（最高法院97年度台抗字第513號裁定意旨可循）。
（二）又依 黃榮堅 教授所著「數罪併罰量刑模式之構想」書中提出「數罪併罰量刑時針」，在累進遞減原則設計上，以最重宣告刑乘以0.67而合理得出一具體之整體刑，其計算方式為最重宣告刑加上第二重宣告刑乘以0.67而合理得出一具體之整體刑，因此在累進遞減原則之始，其計算方式應為執行刑最重宣告刑加上第二宣告刑乘以0.7而合理得出整合具體之刑，此為黃榮堅教授所著「數罪併罰量刑構想」之著作可資參照。
（三）且依 蔡英文 總統於民國105年11月28日主持執政策協調會議中表示：對於不涉及販賣、運輸毒品的毒癮成癮者，應視為「病人」、「被害人」、不能只是單以定罪和處罰排斥的方式對待，且單以吸食毒品的成癮者所犯之案件，主要係以戕害自身健康為主，對他人法益未產生實質上的侵害，然在數罪併罰上，所定應執行之刑期，均只酌減幾個月而已，在現今監所內執行之受刑人，單只施用毒品，其應執行刑期，均為五年以上，更甚者還有十年以上有期徒刑，經兩相比照，施用毒品反而比販賣毒品罪所應執行刑期更重，足見數罪併罰係所予之恩典，已嚴重失衡，且有違公平之比例原則。
（四）再實施新法以來，各法院中對其所判之例，可參照之案例如下：
⑴臺灣臺中地方法院98年度易字第2067號判決，就被告邱承
柏所犯七次恐嚇取財犯行各判處有期徒刑六月（計三年六月）、一０九次詐欺犯行各判處有期徒刑三月（計二十年七月），總計有期徒刑二十四年一月，後定應執行刑為三年四月）；⑵最高法院98年度台上字第6192號判決，就被告所犯二十七
次詐欺罪判刑總計有期徒刑三十年七月，後定應執行有期徒刑四年；⑶本院99年度抗字第229號裁定，其所涉施用毒品等案件，
原經臺灣新北地方法院定應執行刑為七十六月（計六年四月），復經抗告後，更定為五十四月（計四年六月），獲寬減刑期一年十月；⑷臺灣基隆地方法院101年度訴字第835號判決，對於販賣第
二級毒品等罪，宣告刑合計有期徒刑三十年二月，僅定應執行有期徒刑十年，獲寬減刑期達原判決三分之二；⑸臺灣新竹地方法院98年度聲字第2535號裁定被告所犯施用
毒品、竊盜等罪，原處有期徒刑四十二月（計三年六月）經數罪併罰定執行刑為有期徒刑二十二月（計一年十月），獲寬減刑期幾達原刑期將近二分之一。
（五）綜上所述，我國刑法兼具「報應主義」及「預防主義」之雙重目的，故量刑時，倘依行為人所犯行為情狀處以適當徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會者，自非不可依客觀之犯行與主觀惡性兩者，加以考量其情狀，要難僅以行為人犯罪次數作為定其應執行刑之唯一標準，而應考量行為人犯罪時間之密接性，需多久執行期間待日後不再為此種犯罪之個人情狀定其應執行刑，以符合法定之公平比例原則。懇請鈞上能給予受刑人一個公平、公正、公開的裁定，以請鈞長對法律的專業性與多年廉政執法人員之經驗法則為考量，故懇請給予受刑人再一次悔過向上，改過自新之機會，予以受刑人一個重新量刑，最有利受刑人之裁定，避免衍生社會問題，受刑人將來絕不再犯，讓受刑人早日返家孝順雙親，如蒙 恩准 ， 永銘 五內云云。
三、按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程。相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照）。是於個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則即應尊重法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪。
四、經查：
（一）受刑人所犯如原裁定附表編號１至３所示違反毒品危害防制條例等罪，犯罪時間均在附表編號１之罪判決確定日即
105年10月19日以前，且經受刑人請求檢察官向原審聲請定其應執行之刑，合於數罪併罰之要件，自應依刑法第53條規定定其應執行刑。
（二）原裁定就受刑人所犯如原裁定附表編號１至３所示各罪中：⑴附表編號１所示之罪，經臺灣士林地方法院以105年度審易字第1132號判決判處有期徒刑八月確定；⑵附表編號２所示之罪，經臺灣新北地方法院以105年度審易字第2527號判決判處有期徒刑八月確定；⑶附表編號３所示之罪，經臺灣新北地方法院以106年度審簡字第1227號判決判處有期徒刑六月，並諭知易科罰金折算標準確定，有各該判決及本院被告前案紀錄表等件在卷可憑。且經核受刑人所犯如附表編號３之罪為得易科罰金之罪，如附表編號
１、２所示為不得易科罰金之罪，屬前開刑法第50條但書第1款規定之情形。茲檢察官依受刑人請求向臺灣新北地方法院聲請定其應執行之刑（有期徒刑），原審法院審核後，認受刑人所犯如原裁定附表編號１至３所示之違反毒品危害防制條例等罪，犯罪時間均合於數罪併罰之要件，揆諸前揭規定，自應依刑法第53條規定定其應執行刑。因而就附表編號１至３所示之有期徒刑，定其應執行有期徒刑一年八月，其所定應執行刑係各宣告刑中之刑期最長（有期徒刑八月）以上，各刑合併之有期徒刑一年十月以下之範圍內（即所謂外部性界限），且本件上開各罪未另有合併定應執行刑之情狀，其各罪分別經宣告之刑接續執行合計之刑期，即有期徒刑一年十月以內，經核並未逾越刑法第51條第5款之界限，且符合量刑裁量之外部性界限及內部性界限，亦無明顯過重而違背比例原則之情形，自屬適法。
（三）另關於受刑人抄錄上開關於數罪併罰「累進遞減原則」下量刑模式之計算公式，僅屬學者對於個案量刑之研究意見，該意見亦未形成通例，僅係供法院量刑時之裁量基準參考之一，且該等公式僅係學者研究意見，尚非屬業經立法院三讀通過，經總統公布施行之法律規定，不具法律拘束力。準此，上開學者對於個案量刑之研究意見，尚無拘束法院刑度裁量自由之效力，法院於定執行刑度之參考依據，仍應以個案之犯罪刑態、手段、目的及對社會危害程度等為審酌，原裁定於遵守定執行刑之內外部界限下，所定本件應執行之刑，當無違法或不當可言。
（四）再抗告意旨所舉他案件中數罪併罰所定應執行刑等情縱令屬實，乃各法院酌量個案情形之結果，於本案並無相互拘束之效力，自無違反平等原則之情狀，不得比附援引以此指摘本案原裁定之不當，而請求從輕或更有利於受刑人之裁定。至抗告意旨另稱受刑人家庭狀況等情，亦核與原裁定當否之認定無涉，併予說明。
（五）綜上所述，受刑人執前辯詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國107年9月5日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官張紹省法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官鄭巧青中華民國107年9月5日