裁判字號：智慧財產法院98年刑智上易字第116號刑事判決
裁判日期：民國99年12月20日
裁判案由：業務侵占等
智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上易字第116號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人蔡子良即被告選任辯護人周佳弘律師
沈惠珠 律師上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第1905號，中華民國98年7月31日第一審刑事判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第07265號），暨移送併辦（臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第28964號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡子良犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表二所示之物沒收。
事實
一、蔡子良係址設高雄縣○○鎮○○路○○○號之亞德利企業有限 公司 （下稱亞德利公司）之負責人， 李昆茂 所營之錦輝塑膠業有限公司（下稱錦輝塑膠公司）於民國92年9月6日委由蔡子良所營之亞德利公司開模製造如附表1所示之CD管盒接頭等7組模具（下稱上開模具），並給付材料及工資報酬共新臺幣（下同）50萬元。嗣於93年1月30日亞德利公司與李昆茂所營之美銘工業有限公司（下稱美銘公司）訂定合約，約定由美銘公司提供其所有之上開模具交付亞德利公司產製成品，亞德利公司應負責保管並維護模具完整，美銘公司得隨時收回模具，且模具上所標示之商標名稱「 三允 及圖」之商標圖樣（如附圖所示），係由錦輝水電工程有限公司（下稱錦輝水電公司）向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標專用權（註冊號數為00000000號，商品名稱分別為管接頭、管帽、彎頭、套合管、管座、彎管、套管等，專用期間為88年
2月1日至98年1月31日），並授權美銘公司使用，任何人未經上開商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似之註冊商標，亦不得製造、販賣或意圖販賣而陳列該商標商品，亞德利公司自亦不得擅自產製同一商品私行銷售或仿冒。詎蔡子良取得上開模具後，明知未得上開商標之商標權人同意，不得製造、販賣標示有上開商標之同一商品，竟利用處理此項業務之機會，基於為自己不法之所有及製造、販賣仿冒商標商品之單一犯意，在上開亞德利公司所在地將渠所保管之上開模具占為所營之亞德利公司所有，予以侵吞，並違反前揭合約規定，於未取得錦輝水電公司與美銘公司之同意下，在上開同址私自製造標示「三允及圖」商標之CD管接頭成品，並於95年12月間將之販賣與 賀倫 企業有限公司（下稱賀倫公司）與銘浚興業有限公司（下稱銘浚公司，檢察官上訴意旨誤載為博開塑膠股份有限公司），而於95年12月12日為美銘公司與錦輝水電公司之負責人李昆茂在賀倫公司購得上開如附表2所示之成品，而查悉上情，嗣並經李昆茂於95年12月14日依前揭雙方所立之合約書要求蔡子良將上開7組模具返還，卻為蔡子良拒絕。
二、案經美銘公司、錦輝水電公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理由
甲、證據能力之審酌：
一、本件被告蔡子良及辯護人均爭執證人即告訴人美銘公司、錦輝公司負責人李昆茂於偵查中、原審及本院中之陳述（詳96年度他字第512號偵查卷，下稱偵他512卷，第19頁至第22頁、第41頁至第43頁，原審卷第210頁至第218頁、第
220頁至第235頁、第237頁至第256頁，第268頁至279頁，原審卷第5至11頁、第35頁至第39頁、第47頁至第54頁、第130頁至第135頁、第170頁至第177頁、第236頁至第251頁、第260頁至第273頁、第288頁至第330頁，原審卷第21頁至第51頁，本院卷第86、126、322、351、400頁）、證人 陳昭富 於偵查、原審中之陳述（詳偵他
512卷第41至43頁，原審卷第290至299頁）、證人 陳文瑞 於警詢中之陳述（詳96年度他字第7662號偵查卷，下稱偵他7662卷，第15頁）、美銘公司客戶流失明細表、美銘公司淨利損失計算說明書（詳原審卷第88至89、90至105頁）、瑞峰電料行出貨單及96年8月14日在安順派出所立之書面資料等事證之證據能力（詳偵他7662卷）。經查：
㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力。查證人李昆茂所撰之告訴狀（見偵他512卷第1至6頁）；以及美銘公司客戶流失表、美銘公司淨利損失計算說明書（詳原審卷第88至89、90至105頁）等事證，本院審酌均為被告以外之人於審判外之言詞或書面，且本案未引用為論罪之事證，復不符合前揭傳聞法則之例外規定，應認皆無證據能力可言。
㈡第按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意
見，不得作為證據，為刑事訴訟法第158條之3所明定，被害人、告訴人均係被告以外之人，其在偵查、審理中所為被害經過之陳述，仍應居於證人之地位，依法具結，以擔保其供述之信用性與憑信性。倘未行具結，按諸上開刑事訴訟法之規定，其證言即無證據能力（最高法院93年度台上字第6578號判例意旨、97年度台上字第6169號判決意旨可資參照）。查本件告訴人公司負責人李昆茂於偵查中受檢察官訊問時之證述（詳偵他512卷第20、21頁，96年度保全字卷第5號卷第19頁），證人陳文瑞於警訊中之陳述（詳偵他7662卷第15頁），均未經具結，應認其無證據能力。
㈢再按刑事訴訟法第159條之1第2項所稱被告以外之人於偵
查中向檢察官所為之陳述得為證據，立法者係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。經查本件證人陳昭富於偵查中所為之證述（見偵他51
2卷第41、42頁），性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，業經其以證人身分具結（結文見同上偵卷第46頁），擔保其陳述之可信度，且無顯有不可信之情況，矧被告及其辯護人於審判程序中均有對上開證人就於偵查中向檢察官所為之證言行使詰問權之機會（見原審卷第290至295頁），不論被告及其辯護人實際上已經行使或自行放棄行使，對於被告之詰問權已屬有所保障，又衡以證人於檢察官偵查中本即無得為交互詰問之規定，揆諸上開規定，自不宜以上開證人於偵查中未經反對詰問為由，遽指其所為證述不具證據能力。
㈣又除刑事訴訟法第159條之1至第159條之3之情形外，下
列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，此為刑事訴訟法第159條之4第2款所明定。又為保障被告之反對詰問權，並符合直接審理主義之要求，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則上屬於傳聞證據，除法律另有規定外，無證據能力，不得作為證據使用。刑事訴訟法第159條之4對於具有高度特別可信之文書，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此，採取容許特信性文書作為證據之判斷基礎在於該文書之製作，是否係於例行性之公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵，此有最高法院94年度臺上字第1361號判決意旨足資參照。
查卷附賀倫公司出貨單1紙（見偵他512卷第13頁、偵保全卷第12頁），係賀倫公司職員基於自身職責所製作列印予購貨之人，且所載係賀倫公司關於出貨、銷售等營業狀況之相關資料，亦係於通常業務過程中，不間斷、有規律地登載於電腦作業處理系統，屬從事業務之人於通常業務過程上所製作之文書，復無顯有不可信之情況，係業務上制作之交易紀錄，依上開同法第159條之4第2款規定，應有證據能力。
㈤至扣案物品（保管字號：96院總管字第2069號）CD管接盒10
袋（詳原審卷第38、172頁、第154至167頁照片26張、第27頁扣押物品清單），並非人之供述證據，據此，即無傳聞法則之適用，且查此項物證之取得並無不法，復與本件案情有所關連，並已依法踐行證據之調查程序，自具有證據能力，得為本件之判決基礎。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查本其餘之證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見，本件當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，復迄至言詞辯論終結前亦均未對該等證據之證據能力聲明異議（詳本院卷第
538至547頁），依上開規定，已擬制同意其有證據能力，且本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情形，均應認於本案有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告蔡子良固坦認渠係亞德利公司之負責人，亞德利公司與錦輝塑膠公司及美銘公司，先後分別簽訂有報價單及合約書各1紙，合約內載明由美銘公司提供上開模具交予亞德利公司產製成品，亞德利公司應負責保管並維護模具完整，美銘公司得隨時收回模具等語，模具上所標示之商標名稱「三允及圖」商標圖樣，係由錦輝水電公司取得商標專用權，並授權美銘公司使用，經李昆茂於95年12月14日依前揭合約書要求被告將上開模具返還，為被告拒絕，迄未歸還，扣案如附表2之物係亞德利公司之產品等事實（詳原審卷第38、173、174、322頁），惟矢口否認有何業務侵占及違反商標法之犯行，並辯稱：渠所營亞德利公司並無未經許可私行製造、販售標示「三允及圖」之成品予賀倫公司之情事，亦未侵占美銘公司之模具，當初係在92年底及93年初間與美銘公司共同開發上開模具，並非美銘公司所開發提供予亞德利公司，合約書上固載有美銘公司所有，亞德利公司負責保管，並維護模具完整等語，但亞德利公司與錦輝塑膠公司另簽有1份契約，約明2年保固期間，是2年內固為錦輝塑膠公司所有，但2年後因錦輝塑膠公司未再給付維護模具費用產生糾紛，之後才跟美銘公司簽約，故於95年初美銘公司欲使用上開模具，即應繼續支付維護模具費用，但因美銘公司未支付該筆費用致模具毀損，才未將該模具交還美銘公司，渠並未涉犯侵占犯行；又李昆茂所見亞德利公司欲出貨給賀倫公司之出貨單，但未實際看到出貨之成品，而亞德利公司出貨予賀倫公司與銘浚公司，是自行開發之成品，與告訴人公司無涉，亦無涉犯違反商標法犯行云云。
二、經查：㈠被告所坦認之前揭事實，業經證人 吳昆茂 於98年3月18日原
審審理時指證綦詳（詳原審卷卷第236至244、261、
262、271、295至297、299頁），並有中華民國商標註冊證2紙（見偵他512卷第10至12頁、偵他7662卷第9至11頁）、錦輝塑膠公司與亞德利公司92年9月6日所訂立之模具報價單1紙（見偵他7662卷第5頁反面、原審卷第25之
1、142、155、160、164頁）、美銘公司與亞德利公司於93年1月30日訂立之合約書1份（見偵他512卷第9、23頁、偵他7662卷第8頁、原審卷卷第64頁、第160頁反面、第164頁反面）、賀倫公司出貨單1紙（見偵他512卷第13頁、偵保全卷第12頁）、聯華國際專利商標事務所95年12月18日95聯專字第346號函及附件（見偵他512卷第14至16、23至34頁、偵他7662卷第13至15頁、原審卷第26、27頁、76至78頁）、勘驗照片26張（詳原審卷第154至167頁）、被告以其公司所發之存證信函1紙（詳原審卷第79至81頁）、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢結果2份（見96年度偵字第34742號卷第2、3頁）等事證附卷可稽，是此部分之事實，應堪認定。
㈡就侵占美銘公司所有上開模具犯行之認定：
⒈查美銘公司負責人李昆茂以錦輝塑膠公司名義於92年9月6
日委由被告所營之亞德利公司開模製造上開模具之事實，有被告以亞德利公司名義與李昆茂所營之錦輝塑膠公司於92年
9月6日簽立之報價單附卷可稽（詳原審卷第25之1頁），被告並於上開報價單係其所簽署之事實，亦不爭執（詳本院卷第542頁）。嗣因李昆茂改以美銘公司與被告以亞德利公司名義又於93年1月30日訂立合約之情，亦有合約書1份附卷可稽（詳原審卷第64頁）。從而，被告即應受上開報價單及合約書之約定及合約條款之拘束，佐以上開模具於使用2年內，如有產品不良、模具故障，亞德利公司即應負責維修完整；且系爭模具為美銘公司所有，亞德利公司應負責保管並維護模具完整；又美銘公司可隨時收回模具，由亞德利公司負責運送至美銘公司指定之地點等情，亦於上開報價單備註欄第6點之約定及上開合約第3條、第4條之條款載明之情，佐以證人李昆茂於本院審理時亦證稱：開發模具是由錦輝塑膠公司委託亞德利公司製作模具，美銘公司用所開發之模具再與亞德利公司另外簽立合約，並僅委由亞德利公司代工生產等語明確（詳原審卷第237、238頁），足見被告所營亞德利公司於李昆茂所營美銘公司請求返還上開模具時，自應負有予以返還之義務甚明。詎經李昆茂於95年12月14日依前揭雙方所立之合約書要求被告將上開模具返還時，為被告所拒絕，業如前述，是上開模具係為美銘公司單獨所有，且經美銘公司請求返還時，被告竟拒不返還之情，堪以認定。
⒉次查，被告委由聯華國際專利商標事務所以95年12月18日95
聯專字第346號發函予美銘公司表示上開模具為雙方共有，此有該事務所函文1紙在卷足稽（見偵他512卷第14至16、23至34頁、偵他7662卷第13至15頁、原審卷第26、27頁、原審卷第76至78頁），益徵被告有將因執行製造之業務上機會所保管之上開模具、據為亞德利公司所有、予以侵吞之犯行。
⒊被告雖又辯稱：上開模具為渠所營亞德利公司與美銘公司共
有且已毀損，又李昆茂所營錦輝塑膠公司、美銘公司均未支付模具維修費用云云。惟查被告所辯上開模具為亞德利公司與美銘公司共有乙節，與上開事證不符，已難採信，且渠所舉之上開事務所函文及存證信函，俱為被告之片面空言之陳詞，復未舉證以圓其說，自難採信。次查被告於96年2月1日寄發予美銘公司之存證信函仍稱上開模具尚有75萬元之價值等語（詳原審卷第79、80頁），顯見上開模具尚有相當之價值，是被告所稱上開模具已毀損之說，自難憑信。復依上開合約約定，亞德利公司應於使用上開模具2年內負有維修模具完整之義務，顯見於該合約期間內，美銘公司並無支付任何維修費用之義務；且亞德利公司自始均未提出任何事證，證明亞德利公司確有支付任何維修費用，應由美銘公司負擔之情，顯見被告辯稱美銘公司未支付任何維修模具之費用，致模具毀損云云，顯係卸責之詞，不足採信。從而，被告業務侵占上開模具之犯行，事證已明，自堪認定。
㈢就被告違反商標法製造「三允及圖」商標產品，並售予賀倫公司銷售犯行之認定：
⒈經查扣案CD管接盒編號4物品1袋，其上有「三允及圖」商
標、外包裝則標示美銘公司產品字樣，業經被告於原審陳稱確係亞德利公司所產製之成品無訛在卷（見原審卷卷第38頁）。而上開編CD管接盒號4物品係賀倫公司向亞德利公司所購買，嗣經李昆茂於95年12月12日向賀倫公司所購入之事實，已據證人即賀倫公司負責人陳昭富於偵查中及原審審理時均證稱：伊所營公司並未向美銘公司購買「三允及圖」之商品，然有向被告所營亞德利公司購買其上有「三允及圖」之CD管接頭產品等語（見偵他512卷第42頁、原審卷第
294頁），及證人李昆茂於原審理時證述：伊於95年12月7日13時許發現被告預備出貨貨品其上標示「三允及圖」商標，怕打草驚蛇，隔幾天於同年月12日至賀倫公司指明要購買CD管零件，而賀倫公司打出來之銷貨單載明「三允及圖品牌」，賣予伊之產品也有「三允及圖」之商標，並表示是「三允及圖」比較貴等語明確在卷（見原審卷第238、239、
243頁），且有賀倫公司出貨單1紙附卷可稽（詳偵他512卷第13頁、偵保全卷第12頁），足見上開扣案物品確係亞德利公司產製並售予賀倫公司無疑，是被告有製造「三允及圖」商標產品，並售予賀倫公司之行為，堪予認定。
⒉被告雖辯稱：證人陳昭富已於98年4月24日原審中證稱「（
審判長問：95年間是否曾向美銘公司叫貨？）我本人很少處理進貨；……（審判長問：是否知道亞德利公司與美銘公司的關係？）不是很清楚，因為兩家公司都是我在接洽的；……」等語（詳原審卷第293至295頁），另證人 謝仲宜 其係賀倫公司之股東並負責處理進出貨事宜之人，於本院99年11月23日審理時亦證稱：亞德利公司賣給賀倫公司及承霖公司之CD另件包裝袋為原審卷第21頁照片所示之照片編號3、4（詳本院卷第499、477至480頁），可見證人陳昭富並未處理95年間之進出貨事宜，而處理賀倫公司進出貨事宜之謝仲宜既證稱並未向被告購買標示三允商標及圖產品，則告訴人所提出編號4之產品即非被告所售出云云。惟查證人陳昭富係賀倫公司之負責人，雖未實際處理進出貨事宜，但既經法院傳喚開庭作證，衡情斷無不先於出庭前自行洽詢公司內部人員明瞭待證事項，反而於不知案情之狀況下甘冒偽證之風險徒憑一己之猜測而向法院為不實證述之理，況證人陳昭富於偵查中證述之期日為96年2月13日（詳偵他512卷第41頁），於原審作證之期日為98年4月15日（詳原審卷第287頁），兩者相距已逾2年，雖記憶難免模糊，惟其於原審結證時仍陳稱：（審判長問：96年2月13日檢察官偵訊時證稱，賀倫公司沒有向美銘公司購買三允及圖的產品是否屬真？）那時侯的記憶回答一定是實在的，我不會亂說話等語（詳原審卷第298頁），另證人謝仲宜於本院審理時亦證稱：（辯護人沈律師問；如何知道是向蔡子良叫的？）那個時侯也只有亞德利出（貨），他比較便宜，所以買比較多等語（詳本院卷第503至504頁），可見證人陳昭富、謝仲宜對於雖於事隔多年後，分別對於進出貨事宜及購買產品之包裝袋無法為清晰之記憶，但就95年該時期僅向亞德利公司進貨，並未向美銘公司進貨乙節所為證述，互核仍屬相符。徵諸告訴人向賀倫公司購買之CD另件產品上標示有三允及圖商標，及賀倫公司該時期僅向亞德利公司進貨，而未向美銘公司進貨之事實，自可證明告訴人向賀倫公司購得標示三允及圖商標產品係賀倫公司向被告公司所購得。次查公訴人與告訴人均係指稱被告於95年間製造與銷售標示三允及圖商標之CD另件產品，並未指稱被告使用美銘公司名稱與三允及圖商標於產品包裝上，是以產品包裝袋上如何標示並非本件主要與重要之事實，且編號附表4之產品交易日期係於95年12月12日，證人謝仲宜於本院99年11月22日本院審理時經被告辯護人要求指認包裝袋，距事發經過已近4年，自難以證人謝仲宜因事隔久遠，就非主要與重要事實之指認錯誤，而否認前揭證人就主要與重要事實所為一致證言之真實性。核被告此部分之辯詞，顯不足採信。
⒊被告雖另辯稱：證人 黃明松 及 楊淑娟 皆證與賀倫公司同時期
向亞德利買進之CD另件產品上皆無三允及圖商標，另證人黃明松亦指認亞德利公司賣給承霖公司之CD另件包裝袋為原審卷第21頁照片所示之照片編號3，顯見編號4之產品並非被告出售予賀倫公司云云。惟查，證人楊淑娟於另件民事訴訟事件及原審審理時均係證述被告出售予銘浚公司之CD另件有標示三允及圖商標（詳後述㈣），且於本院審理時證述：問的之前的（即95年間之交易），以我之前在地方法院所說的較為清楚，那時侯印象比較深等語（詳本院卷第516頁），則證人楊淑娟係證稱被告於95年間出售予銘浚公司之CD另件有標示三允及圖商標。次查證人黃明松即承霖公司之負責人所為證述被告未出售標示三允及圖商標之CD另件予承霖公司之事實，至多僅能證明被告未出售標示三允及圖商標之CD另件予承霖公司，尚難據此認定被告出售予賀倫公司之CD另件產品未標示三允及圖商標。被告此部分之辯詞，亦不足採信。
⒋被告雖主張證人 簡清 生於原審證稱其賀倫公司所購買之產品
並無三允及圖商標等語（見原審卷第262至266頁），惟上開證人之詞言至多僅能證明賀倫公司有販售無「三允及圖」商標之產品，不能證明賀倫公司未銷售有「三允及圖」商標之產品。又證人即亞德利公司員工 邱志旺 所證：亞德利公司95年12月7日出貨產品無「三允及圖」商標乙事（詳原審卷第266至268頁），雖與證人李昆茂及陳昭富之證述有齟齬之處，然亦未能證實該次出貨包含上開扣案產品在內，且其又身為亞德利公司之員工，所為證述難免有偏頗任職公司之情；再證人即亞德利公司員工 楊明玄 所證：亞德利公司銷毀某商標產品乙事（詳原審卷第268至270頁），亦未能確認與本案「三允及圖」商標產品有關，且其身為亞德利公司之員工，所為證述亦同有偏頗任職公司之可能；另證人載貨司機向 章德 所證載貨情形乙事（詳原審卷第299-302頁），亦未能確認與本案「三允及圖」商標產品有關，亦均無從據以為被告有利之認定。
㈣就被告違反商標法製造「三允及圖」商標產品，並售予銘浚公司銷售犯行之認定：
⒈查證人即銘浚公司之會計楊淑娟於臺灣高雄地方法院96年度
智字第4號損害賠償事件96年9月7日審理時結證稱：「亞德利公司交付的產品外包裝曾有打美銘公司及三允的商標，那是去年（即95年）的事情，今年（即96年）就沒有了。」「（法官問：向亞德利公司買的產品是否上面有三允的商標？）以前的產品外包裝尚有三允的商標，現在都沒有，他的產品上並沒有三允的商標。」等語（詳高雄地方法院民事卷第235頁、第237頁）；並於本院99年11月29日審理時證稱：（辯護人沈律師問：銘浚公司與博開公司是同一家公司嗎？）之前是同一家，幾年前我公公有把兄弟分開了；……（辯護人沈律師問：哪一年分開？）93年；……（辯護人沈律師問：他們賣的貨跟你們同一個地方，如何區分？）應該是我們分開後才有開始賣CD另件，與我小叔無關；……（辯護人沈律師問：分開以後開始買賣CD另件的？）對；……博開公司是我公公的公司，我是屬於銘浚公司，博開是我公公的公司，93年以後是小叔的公司；……（檢察官問：向亞德利買來的貨上面是否有三允牌的商標？）我在地院說的比較清楚，再問的一次不太清楚；……（檢察官問：證人之前有說過亞德利公司交付的產品外包裝有過打美銘公司與三允牌的商標？）之前有說過的話，印象比較清楚等語（詳本院卷第509至510、515頁），堪信被告確有製造「三允及圖」商標產品，並售予銘浚公司之犯行。
⒉被告雖辯稱：證人楊淑娟96年9月7日在臺灣高雄地方法院
96年度智字第4號損害賠償事件另案審理時結證稱，「有的，是美銘來銷售產品，我就向美銘訂購，之後亞德利公司負責人蔡先生也向我推銷我就買了，美銘及亞德利公司的產品都相同，亞德利公司的產品沒有商標，我會向兩邊購買是因為客戶指明要用「三允」的我就向原告購買，如果沒有指定我就向被告買，但是我都是根據客戶的指定才決定向原告或被告購買，實際上的產品是否有取代性我不清楚。」、「我都是打電話到被告公司由職員處理。我向兩邊叫貨送來的東西我可以區分，因為被告公司的產品沒有商標。」（詳高雄地方法院民事卷第235頁）等語，足見亞德利公司售予銘浚公司之產品與美銘公司之產品確有不同云云。然徵諸證人楊淑娟於訊問之前後文以觀，其已證稱：亞德利公司交付的產品外包裝曾有打美銘公司及三允的商標，那是去年（即95年）的事情，今年（即96年）就沒有了等語，顯見證人楊淑娟所稱亞德利公司之產品沒有美銘公司及三允之商標係96年的事，95年間亞德利公司的產品仍有美銘公司及三允之商標，至為明確，是被告就證人楊淑娟之證詞，僅摘取片斷，未觀其全文，顯非可採。
⒊被告雖又辯稱：證人楊淑娟於本院審理時就其向亞德利公司
所購入之CD另件指認係原審卷一第21頁所示（即編號3、4證物之照片，詳本院卷第514頁），包裝袋上並無美銘公司及三允及圖商標，並未分別有不同之包裝袋情形；證人黃明松、謝仲宜皆陳明亞德利公司賣給渠等公司的CD另件包裝袋上並無美銘公司及圖之標示，則自95年9月28日亞德利開始販賣CD另件予銘浚公司起至96年1月底同時期亞德利所賣出的CD另件產品，獨獨只有銘浚公司在95年10月17日開始向亞德利公司買進之CD另件產品包裝標有美銘公司名稱及三允及圖商標，實不符一般通常經驗法則，更何況證人楊淑娟明知出賣人是亞德利公司，卻接受包裝袋上標示為出賣人係美銘公司之產品，且同時尚且還向美銘公司進貨，卻又不能說明接受之理由，亦令人匪夷所思；且縱如證人楊淑娟所陳，95年間亞德利公司賣給銘浚公司之CD另案包裝上標有美銘公司及三允及圖，因三允及圖係標示在美銘企業有限公司名稱之首，所表彰者為美銘工業有限公司，屬表彰服務之圖記，並非表彰商品，且告訴人並未以該三允及圖申請服務類別之標章專用權，不能以其所有之三允及圖商品商標專用權向被告主張權利，被告亦不涉及侵害商標專用權云云。惟查，證人楊淑娟已於本院99年11月22日審理時證稱：（審判長問：你剛才看照片，外包裝選擇編號3、編號4即原審卷第21頁之照片，說是向亞德利公司買的，但是該編號3、4的照片包裝上面沒有寫三允的商標，現在為何又說以前跟亞德利買的有三允牌商標？）那個（即編號3、4之照片）好像就是到現在沒有的那個照片等語（詳本院卷第516頁），則證人楊淑娟所指認其所購入亞德利公司之CD另件產品包裝，顯係亞德利公司96年後就未再使用美銘公司與三允及圖商標之產品。次查，公訴人與告訴人均係指稱被告於95年間製造與銷售標示三允及圖商標之CD另件產品，並非指稱被告使用美銘公司名稱與三允及圖商標於產品包裝上，則僅須被告將系爭三允及圖商標使用於CD另件產品上，即屬侵害告訴人錦輝公司之商標專用權，並不會因被告未將三允及圖商標使用於產品包裝上即可脫免責任。末查，產品包裝上標示美銘公司名稱或三允及圖商標，並不代表包裝內之產品即不會標示有三允及圖商標，而證人李昆茂於95年12月7月向賀倫公司輾轉購得標示有三允及圖商標之CD另件產品，亦如前述，而上開產品包裝上亦並標示美銘公司名稱或三允及圖商標（詳原審卷第21頁下圖），顯見被告自95年9月28日起至96年1月底所銷售之產品並非只有銷售予銘浚公司之產品有標示三允及圖商標之情事，證人楊淑娟指稱被告有銷售標示三允及圖商標商品之行為，並無違背一般經驗法則之處。被告此部分之辯詞，顯屬無據，亦不足採信。
㈤綜上所述，被告所辯無非事後圖卸刑責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪科刑：查被告係亞德利公司之負責人，上開模具設備，依前開報價單及合約書之約定，非亞德利公司所有，於案發之時，其所有權係屬美銘公司，被告因渠所經營之亞德利公司，與告訴人美銘公司簽訂上開合約書代工製造商品，才得占有上開模具設備，並利用從事代工製造商品行為之業務上機會，而據為渠所營之亞德利公司所有、加以侵吞。是本案被告顯有意圖為亞德利公司不法之所有，而於業務上侵占告訴人美銘公司所有之上開模具，所犯自應成立刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告蔡子良製造銷售標示三允及圖商標商品予賀倫公司與銘浚公司之犯行，應係犯商標法第81條第1款之未得商標權人同意，於同一商品製造使用相同註冊商標之商標罪，及同法第82條之明知為上揭商品而販賣罪，商標法第82條之販賣仿冒商標商品之低度行為，為同法第81條第1款之高度行為所吸收（最高法院97年度臺上字第4925號刑事判決參照）。另刑法上之接續犯，係指以單一之行為，經數個階段，持續侵害同一法益而言。故其數個階段行為，必須於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理始可。本件被告先後製造後販賣侵害商標權商品之行為，係在密集期間內以相同之方式，製造後販賣持續進行，顯係基於單一製造、販賣之決意，而在密切接近之一定時、地持續實行之製造、販賣行為，於客觀上應符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。又本件檢察官雖僅起訴被告明知未得商標權人同意，販賣使用相同註冊商標之同一商品部分予賀倫公司，而未就被告明知未得商標權人同意，製造使用相同註冊商標之同一商品，販賣予銘浚公司部分起訴，然此與檢察官已起訴部分，有實質上一罪之關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審理。又被告以一行為，同時業務侵占告訴人美銘公司所有之上開模具及違反商標法製造使用註冊商標同一商品之行為，係一行為觸犯二以上罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重仍依業務侵占一罪論處。
四、原審認被告罪證明確，而予論科刑，固非無見。被告上訴否認犯罪，固無理由。惟查被告於95年12月間另有製造及出售標示三允及圖商標之CD另件予銘浚公司之犯行，已如前述，雖未據檢察官所起訴，然與起訴部分有裁判上一罪與實質上一罪之關係，為起訴效力所及，自應併予論罪科刑，而原審判決未就此予以論罪科刑，即有未合，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知所製造及販賣者係未經商標權人即告訴人公司同意之仿冒商標商品，犯罪動機並非良善，且商標具有辨識商品來源之功用，商標專用權人之企業者通常花費相當時間、資源於經營商品品牌形象以及商品品質，獲取消費者之信賴，並負責商品後續相關責任，本件被告為貪圖小利，竟侵占因業務上所保管之模具，進而製造、販賣仿冒商標之產品，不僅侵害告訴人公司模具之所有權及商標權益，並足以擾亂國內同一商品市場之健全發展，影響國家正常經濟，行為實有不當，犯後未具悔意，及扣案仿冒產品之數量，暨渠犯罪動機、手段、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，又被告本件犯罪時間，係在96年4月24日以前，所犯合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑要件，應就上開宣告刑，減其刑2分之1，即減為如主文後段所示之刑，併審酌被告學識、經歷、犯罪情節等，諭知如主文所示易科罰金之折算標準，以資懲儆。又扣案如附表2所示之物，均係供被告販賣之仿冒商標商品，應依商標法第83條之規定，不問屬於犯人與否，均併予宣告沒收。
五、檢察官上訴意旨雖另以：被告辯稱販賣予賀倫公司之商品係自行開發而非利用告訴人公司模具所製造，準此被告係另外自行製造仿冒商標之模具，而非原判決所認僅以侵害之模具同時違反商標法之單一行為，自應分論併罰，而不應以想像競合犯從一重處斷等語。惟按我國刑事訴訟法係採不告不理原則，故法院不得就未經起訴、自訴（含追加起訴、自訴）或為起訴、自訴效力所不及之事實加以審理，否則即有違不告不理原則（最高法院99年度台上字第4363號判決參照）。
經查，被告係辯稱：其係以自行開發之模具製造未標示三允及圖商標之產品等語，亦即被告係抗辯其自行開發之模具上並無三允及圖商標（蓋如模具上有三允及圖商標，所生產之物亦會有三允及圖商標），則被告並未抗辯其有自行製造仿冒商標模具之事實。次查，檢察官僅起訴被告在未取得錦輝公司與美銘公司之同意下，私自將美銘公司委製並標示三允及圖商標之成品販賣予賀倫公司之犯行，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官96年度偵字第7265號起訴書一件在卷足憑，並未起訴被告另自行製造仿冒商標之模具，則公訴人指稱被告有自行製作仿冒商標模具之犯行，與檢察官起訴之事實屬分論併罰之數罪關係，並非為起訴效力所及，且亦未經檢察官追加起訴，本院自無從併予審理，附此敘明。
丙、退併辦部分（即臺灣高雄地方法院檢察署檢察官98年度偵字第28964號併辦意旨書部分）：
一、併辦意旨另以：被告所營亞德利公司復曾於96年7月26日及96年8月4日，將該公司所製造其上標示有「三允及圖」商標圖樣之CD管盒接頭各6,000個、3,000個售予位於台南市○○區○○路○段○○號之2「瑞峰電料行」，嗣亦經人李昆茂於96年8月14日，在瑞峰電料行購得CD管盒接頭3包共30
0個，發現其上有「三允及圖」商標之行為，因認被告此部分係涉犯商標法第81條第1款及同法第82條製造、販賣仿冒商品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即不得遽為不利於被告之認定；依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判例可資參照）。次按被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程，即得挈置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（同院95年度台上字第6017號判決意旨參照）。又按告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年度台上字第1300號、61年度台上字第3099號判例參照）。
三、公訴人認被告尚有於96年7月26日及同年8月4日，製造、販賣仿冒商品予瑞峰電料行行為之罪嫌無非係以被告之供述、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢結果2紙、亞德利公司應收帳款明細表1紙為其論據。訊據被告堅詞否認有何上揭違反商標法之犯行，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按告訴人與一般證人不同，其通常與被告處於利益絕對相反
之立場，陳述目的在於使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力較之一般證人之陳述薄弱。故告訴人立於證人地位所為之指證及陳述，縱其指證及陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度台上字第478號判決要旨參照），而本件告訴人公司之負責人亦有相同之情形甚明。
㈡證人李昆茂固於原審審理時證稱：伊於98年8月14日前去瑞
峰電料行所購買其上印有「三允及圖」之產品，並報警查辦等語。惟查證人李昆茂所指稱被告出售予瑞峰電料行之產品即係證物編號7之產品，已據證人李昆茂於原審審理時陳稱：（審判長問： 向瑞峰 電料行購買之CD盒接零件目前在何處？）已經庭呈給鈞院（編號7）等語甚明（詳原審卷第
251頁）。而該編號7之證物經本院於98年12月23日進行準備程序時當庭勘驗結果，CD管接頭看不出有三允及圖商標，公訴人及告訴人對此亦不爭執（詳本院卷第131頁），另證人即瑞峰電料行負責人陳文瑞亦於原審審理中證稱：伊所販售商品上並無「三允及圖」之商標等語明確（見原審卷卷第246頁）。縱使告訴人公司負責人李昆茂具狀陳稱在蒐證所購產品仍可看見未完全磨掉之商標標誌形狀等語（見原審卷第136頁），並舉產品比對照片1張為證（詳原審卷第141頁、高雄地方法院民事卷第227頁），惟本件既有被告出售予瑞峰電料行之實際產品可資辨識其上有無「三允及圖」商標，且被告又否認告訴人所提出之產品照片為其出售予瑞峰電料行之產品，且觀諸上開照片，亦無法辨識產品上確有「三允及圖」商品，自不容告訴人以無法證明與本件有關聯性存在之照片所為片面之揣測臆度，遽作為不利於被告之認定。從而，依罪證有疑利於被告之證據法則，應認僅以證人李昆茂前揭時地所為不利被告之證詞，然依編號7證物呈現與證人李昆茂主張相反之勘驗結果，且毫無其他確切之補強證據下，尚難遽為不利被告之認定。
㈢綜上所述，公訴人認被告涉及上開販售瑞峰電料行犯嫌，尚
乏積極確切之證據足以佐證，即不能證明被告有此部分犯行。揆諸首開法條及判例意旨，及本諸「罪證有疑、利於被告」之證據法則，難認與原審所認前開有罪部分，有何實質上一罪或裁判上一罪關係，是前開併案意旨所指被告犯行，本院即無從併予審理，應退回由檢察官另為處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段，商標法第81條第1款、第83條，刑法第336條第2項、第11條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國99年12月20日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官汪漢卿法官王俊雄以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年12月20日
書記官王英傑附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。