裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1707號刑事判決
裁判日期：民國100年07月29日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1707號上訴人即被告 劉侑安 上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣板橋地方法院10
0年度訴字第825號，中華民國100年5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第4039號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉侑安明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑拾月；扣案之甲基安非他命合計驗餘淨重壹點玖壹壹捌公克及外包裝袋貳個，均沒收。
事實
一、劉侑安前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用之傾向，於民國97年12月30日執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第7634號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以99年度簡字第3502號判處有期徒刑3月確定，嗣於99年7月28日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎猶不知悛悔，明知甲基安非他命經中央衛生主管機關行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得轉讓，猶基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於100年1月25日16時許，在新北市○○區○○路2段117巷30號2樓友人 林承慶 住處，將其所有放置在林承慶自製吸食器內供己施用後，尚剩餘些許之甲基安非他命（重量未逾純質淨重10公克），同時無償提供予林承慶、 黃湘云 （涉犯施用毒品案件，均另案處理）施用，嗣於同日18時40分許，在上址為警查獲，並扣得施用剩餘之甲基安非他命2包（合計驗餘淨重1.9118公克），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據（最高法院98年度台上字第2904號判決要旨參照）。
證人林承慶、黃湘云於偵訊時向檢察官結證情節（見100年度偵字第4039號卷〈下稱偵查卷〉第46、48、68至70頁），本院審酌其陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，自得為證據。
二、於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為....。凡此，為本院辦案職務上所已知之事實，此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託而為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決要旨參照）。本件扣案之毒品甲基安非他命2包、被告及證人林承慶、黃湘云經警採集之尿液，分別經查獲之司法警察載明於搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，並經被告簽名確認（見偵查卷第14至15頁）及經警採尿封緘拍照（見偵查卷第39至41頁）後，再依上開規定，將毒品甲基安非他命送由交通部民用航空警察局航空醫務中心為鑑定，將尿液送由臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗所為之書面鑑定報告（見偵查卷第62至64、75頁），自屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告劉侑安經合法傳喚，無正當理由不到庭。惟具狀上訴辯稱：林承慶、黃湘云2人為施用毒品之人，其證述之可信性較一般人低，原審未調查其他補強證據，即採林承慶、黃湘云證述，認定被告轉認安非他命予該2人；且縱認被告有轉讓甲基安非他命之行為，亦應論以毒品危害防制條例第8條之轉讓第二級毒品罪，原審遽論較重藥事法第83條第1項刑度較重之轉讓罪，於法有違云云。經查：
㈠上揭事實，業據被告劉侑安於原審供稱：我承認有檢察官起
訴的犯罪事實，我願意認罪，我身上扣到的2小包安非他命是那天（即遭警查獲日100年1月25日）剩下的，黃湘云那包毒品（安非他命）是她自己帶過來的，我身上帶了2公克的安非他命過去，扣案的毒品就是他們用剩下的，他們兩個只用一點點而已，應該不到1公克等語（見原審卷第15頁背面至第16頁）。核與證人即當時同遭警查獲之林承慶於檢察官偵訊時證稱：100年1月25日當日我們用我自己做的吸食器吸食，當天是被告來找我要錢，我有請黃湘云幫我賣鐲子，當天黃湘云來時，被告也在，很自然就叫我們拿吸食器出來吸食安非他命，黃湘云也有施用安非他命，安非他命是劉侑安給的，吸食器是我自己做的，當天我們三個人用同一個吸食器施用等語（見偵查卷第69至70頁）。證人即同遭警查獲黃湘云於檢察官偵訊時證稱：100年1月25日16時許在新北市○○區○○路2段綽號「 小義 」（即林承慶）朋友家吸食的等語相符（見偵查卷第46頁）。而證人林承慶綽號即為「小義」，業據證人林承慶於檢察官偵訊時坦認在卷（見偵查卷第69頁）。復酌以，證人林承慶、黃湘云為警查獲後所採尿液，係由臺灣科技檢驗公司先以EIA酵素免疫分析法篩驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認，均不致產生偽陽性反應，已據行政院衛生署管制藥品管理局以92年6月20日管檢字第0920004713號函釋示明確（見本院卷第39至40頁）；又按尿液中檢出安非他命類陽性反應，其中非法施用安非他命類毒品時間距採尿時，最長不會超過4日，亦經行政院衛生署藥物管制藥品管理局以91年10月3日管檢字第110436號函釋示明確（見本院卷第37至38頁），並均為本院歷年審理毒品案件職務上所知悉。上開2證人就採尿程序並無爭執，則渠2人親自排放之尿液檢體，既經檢驗公司以前述精確之科學方法檢驗結果，檢出呈安非他命類陽性反應，且渠等尿液檢體經檢驗結果所含甲基安非他命及安非他命濃度，證人林承慶為「甲基安非他命>3500（12136）ng/ml」，證人黃湘云為「甲基安非他命>3500（46188）ng/ml」，判定呈安非他命類陽性反應，均逾衛生署公告判定陽性之標準即「500ng/ml」，此有上開濫用藥物檢驗報告（見偵查卷第62、64頁）在卷可查，足徵渠2人確於100年1月25日16時許確有施用甲基安非他命，咸無疑義。雖證人黃湘云於檢察官偵訊時證稱：施用毒品甲基安非他命時間是100年1月25日14時許等語，惟與被告於檢察官偵訊時供述：我於100年1月25日至林承慶住處，於該日16時有拿出一小包安非他命來一起施用，沒有拿錢等語（見偵查卷第45頁）不合，則證人黃湘云證述施用時間與被告所述不符，容或證人黃湘云記憶有誤，惟其於當日下午確有施用被告無償提供之甲基安非他命之基本事實無訛，且酌以被告為本件當事人，其因本件犯行須擔負刑責，記憶自當較為清晰、深刻，故本院認以被告所述轉讓甲基安非他命之時間為正確。另在現場扣得之上開疑似毒品2包，經鑑定均含甲基安非他命成分驗餘淨重合計1.9118公克【毛重（含外包裝袋）合計2.3620公克，淨重合計1.9120公克，取樣0.0002公克鑑驗用罄，驗餘淨重合計1.9118公克】，有交通部民用航空局航空醫務中心100年2月21日航藥鑑字第1000786號毒品鑑定書1份在卷可稽。
㈡被告雖執前詞置辯。惟查：
⒈被告上揭無償轉讓甲基安非他命犯行，非僅被告於原審自白
明確，復據證人林承慶、黃湘云證述明確，並有證人2人之尿液檢驗報告在卷足憑，亦有上開甲基安非他命2包扣案可稽，被告所稱僅有證人林承慶、黃湘云證述，並無其他佐證云云，顯與事實不符，實難憑採。
⒉按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所定之第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪係於93年4月21日修正公布，同年月23日生效之後法，該罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，行為人除轉讓甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項所訂定之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項法定刑為重之情形外，因修正後藥事法第83條第
1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，且屬於後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院99年度台上2041號判決要旨參照）。
被告於原審自白犯行時，蒞庭檢察官即當庭更正原起訴法條為藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，原審法院亦當庭告知被告藥事法第83條第1項條全文，被告表示沒有其他答辯等情，有原審100年4月21日簡式審判筆錄在卷可憑（見原審卷第16頁）。復查被告轉讓予證人林承慶、黃湘云施用之甲基安非他命數量為施用一次之量，被告於原審亦供述：扣案的毒品是他們用剩下的，他們兩個只用一點點而已，應該不到1公克等語，業如前述。 復衡 以一般施用毒品者單次施用甲基安非他命之數量，要無可能達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處。
是被告辯稱：原審依較重之藥事法第83條第1項論處，於法未合云云，亦無足採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告所辯顯係事後卸責避就之詞，委無足採，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，被告劉侑安明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人。核其所為，係犯藥事法第83條第1項（原審誤載為同法第38條第1項，見原審判決第3頁㈡第5列，應予正）之轉讓禁藥罪。又被告持有第二級毒品後進而轉讓，其持有之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一轉讓行為同時轉讓予2人施用，觸犯藥事法第83條第1項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重處斷，公訴人於原審蒞庭時即變更起訴法條為藥事法第83條第1項，爰不再諭知變更起訴法條。
被告有事實欄所載犯罪科刑執行情形有本院被告前案紀錄表
1份在卷可證，是其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：按科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成應撤銷之原因（最高法院92年度台上字第3075號判決要旨參照）。原判決事實欄敘述「劉侑安....無償提供約3公克之甲基安非他命予林承慶及黃湘云施用，嗣於同日18時40分許，在上址為警查獲（林承慶及黃湘云已施用約1公克之甲基安非他命）」（見原審判決第1頁事實一、第11列、第13列），然卻未於理由論述其認定之依據及理由，況亦與被告於原審自白坦稱：他們兩個（林承慶、黃湘云）只用一點點而已，應該不到1公克等語不符，揆諸上開判決要旨，原審判決所認定之事實與理由不相一致，尚有未合。被告上訴否認犯罪固無可採，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告轉讓甲基安非他命之對象，次數一次及數量甚微，惟其明知施用甲基安非他命戕害身心，且為社會亂源之一，竟無償轉讓甲基安非他命予證人林承慶、黃湘云施用，及其素行、犯罪動機、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
扣案之疑似毒品2包經送鑑驗結果，檢出甲基安非他命成分，合計驗餘淨重1.9118公克【毛重（含外包裝袋）合計2.3620公克，淨重合計1.9120公克，取樣0.0002公克鑑驗用罄，驗餘淨重合計1.9118公克】，此有上揭交通部民用航空局醫務中心毒品鑑定書在卷可證，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，尚未經主管機關依藥事法第79條第1項規定沒入銷燬之，係屬因本案而查扣之違禁物，應依刑法第38條第
1項第1款規定宣告沒收，至取樣鑑驗用罄部分不併予宣告沒收。另包裝上開禁藥之外包裝袋2個，係被告所有供其盛裝禁藥免於遭受潮濕、逸漏之用，自屬被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。扣案另
1包甲基安非他命，係證人黃湘云所持有，為黃湘云所犯違反毒品危害防制條例案件之另案證物，核與被告本件轉讓禁藥犯行無涉，自爰不併予宣告沒收，另未扣案供證人林承慶、黃湘云施用甲基安非他命所用之吸食器1個，係證人林承慶所有（見偵查卷第69、70頁），與被告本件轉讓禁藥犯行無涉，自無庸併予宣告沒收，附此陳明。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、369條第1項前段、第36
4條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國100年7月29日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官劉方慈法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國100年7月29日附錄本案論罪科刑法條全文－－藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。