裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第780號刑事判決
裁判日期：民國105年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第780、782號上訴人即被告 張簡壬福 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
5年度審訴字第783、1481號，中華民國105年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度毒偵字第14
72、3287號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按被告所犯非為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者，案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官依被告之請求，經法院同意，就被告願受科刑之範圍於審判外進行協商，經當事人雙方合意，且被告認罪者，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決。次按協商判決除有下列情形之一者，不得上訴：㈠聲請協商程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；㈡被告之協商意思非出於自由意志者；㈢被告所犯非第455條之2第1項所定得以協商判決者；㈣被告有較其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；㈤法院認應諭知免刑、免訴、不受理者等情形之一；㈥法院應於協商合意範圍內為判決。法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限。因協商判決之上訴，除本編有特別規定外，準用第三編第一章及第二章之規定。第二審法院認上訴不合法律上之程序或法律上不應准許上訴者，應以判決駁回之。刑事訴訟法第455條之2第1項、第455條之10第1項、第455條之11第1項及第367條本文分別定有明文。又依刑事訴訟法第367條所為之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第372條亦定有明文。職是，協商判決不得上訴者，倘提起上訴，顯為法所不許，得不經言詞辯論，應以判決駁回之。
二、上訴人即被告張簡壬福（下稱被告）上訴意旨略以：被告持有第一級毒品海洛因部分，係以新台幣（下同）1千元，於
105年2月24日14時購買回來，重量0.15公克，於同日15時在住處施用，於同日16時30分被警查獲時，重量只剩餘0.10
4公克，持有第一級毒品之低度行為，應為高度的施用行為所吸收，不另論罪，乃原審竟判決被告犯持有第一級毒品罪，處有期徒刑3月，顯有違誤；又被告進行認罪協商時，檢察官向被告說施用第二級毒品部分，處有期徒刑3月，惟原判決卻判處被告有期徒刑4月，逾越協商範圍，爰提起上訴，請求撤銷此部分之判決，改判被告有期徒刑3月等語。
三、經查：㈠被告被訴違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級
毒品罪，共2次、同條第2項施用第二級毒品罪，共2次，及同條例第11條第1項持有第一級毒品罪，共1次，各該罪之法定刑，均非最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，被告於原審坦承上開5次之犯行不諱，檢察官乃聲請原審同意於審判外進行協商程序，檢察官與被告達成合意，被告表示其係出於自由意志達成協商合意，並表示協商合意內容屬實。原審除依法指定公設辯護人協助進行協商，且當庭告知被告認罪之罪名，及告以「如適用協商程序判決，被告喪失受法院依通常程序公開審判、保持緘默、與證人對質或詰問證人之權利。協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項法院『應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限』之規定者外，不得上訴。」等要旨，並經被告表示充分暸解原審法院所告知之事項。檢察官與被告並就協商合意內容為「不論本件有何加重或減輕事由，均同意如下之刑度：被告所犯施用第一級毒品罪，共2罪，願意各受有期徒刑
9月之宣告，並定應執行刑為有期徒刑1年5月。被告所犯施用第二級毒品罪，共2罪，願意各受有期徒刑4月之宣告，又所犯持有第一級毒品罪，願意各受有期徒刑3月之宣告，上開三罪定應執行有期徒刑9月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。」，且經原審再特別告知及詢問被告「是否瞭解上開告知之意旨？是否知道經認罪協商後將喪失上訴權？而仍願依協商合意內容請求判決？是否在自由意志下達成協商合意？」，被告均肯定回答上開詢問及確認無訛，以上各節均載明於原審審判筆錄附卷可稽（見原審審訴1481號卷第31至34頁），足認被告確係基於自由意志而與檢察官進行協商無訛，且原審就協商合意之內容，特別詢問被告是否如此，被告及辯護人均回答稱：「如檢察官所述內容」等語（見原審同上卷第33頁反面），原審因而依檢察官所提出之協商聲請，於檢察官與被告協商合意之範圍內，就被告施用第一級毒品、施用第二級毒品、持有第一級毒品，分別量處有期徒刑9月、4月、3月，本院綜觀全卷，亦無上開協商有非出於自由意志，或施用第二級毒品部分之犯行，協商有期徒刑3月，原審卻逾越協商範圍改判決有期徒刑4月之情事，原審判決經核尚無違誤。而被告持有第一級毒品海洛因部分，檢察官起訴書亦明確記載，被告於105年2月24日14時購買海洛因1包欲施用，惟未及施用，即於同日16時30分為警查獲海洛因1包（驗前淨重0.104公克），而有非法持有第一級毒品之犯行事實（因尚未施用，故無高度的施用行為，吸收低度的持有行為之吸收關係），此業據被告於原審認罪明確（見原審同上卷第25頁、第32頁反面），被告上訴後翻異前供，改稱扣案之海洛因（驗前淨重0.104公克）係已施用剩餘之毒品，主張低度之持有行為，應為高度之施用行為所吸收，不應另論持有第一級毒品罪云云，空言無據，無從憑採。況原審係在被告全部認罪之起訴各次犯罪事實的明確範圍內，由檢察官與被告就各罪進行協商程序，並無違誤，被告此部分之上訴，既不符程式，且顯無理由，併予指明。
㈡被告或公訴人並未於原審協商程序終結前，撤銷協商合意或
撤回協商聲請，且本件亦無有較其他較重之裁判上一罪之犯罪事實，或應諭知免刑、免訴、不受理等情形。再者，本件協商判決就被告所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪、持有第一級毒品罪，分別量處有期徒刑9月、4月、3月，均係在當事人上開協商範圍內，合於刑事訴訟法第455條之4第2項規定，足認原審法院已於協商合意範圍內為判決。揆諸首揭說明，被告並無可得上訴之情事，堪認本件協商判決，並不得上訴。
四、綜上所述，被告對於本件不得上訴之協商判決提起上訴，其上訴為法律上不應准許，應予駁回，且不經言詞辯論而為之。另按協商判決不得上訴於第三審法院，觀諸刑事訴訟法第
455條之10（除合於該條但書規定情形外，不得上訴）、第
455條之11第1項（上訴，未準用第三審章之規定）規定甚明（最高法院98年度台上字第4727號判決、100年度台上字第5834號判決同此見解），查本件被告所犯施用第一級毒品罪部分，雖係得上訴第三審之案件，但依前開說明，協商判決不得上訴於第三審法院，是本件自不得上訴第三審法院，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條、第
372條，判決如主文。中華民國105年10月11日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國105年10月11日
書記官馬蕙梅