裁判字號：最高行政法院87年判字第1513號判決
裁判日期：民國87年07月30日
裁判案由：營業稅
行政法院判決八十七年度判字第一五一三號
原告合興建設股份有限公司代表人甲○○被告宜蘭縣稅捐稽徵處右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十六年十二月二十九日台財訴第000000000號再訴願決定，提起行政訴訟，關於追補營業稅部分，本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣原告八十二年十一月至八十三年四月間購進勞務，金額二、四○○、○○○元，未依規定取得合法憑證，而取得嫌虛設行號荃翔工程有限公司（以下稱荃翊公司）所開立之ＴＰ00000000號等四紙發票做為進項憑證扣抵銷項稅額，致逃漏營業稅一二○、○○○元，案經宜蘭縣財稅警聯合查緝執行小組查獲後由被告核定補徵營業稅一二○、○○○元，並按所漏稅額處五倍之罰鍰計六○○、○○○元，原告不服，申請復查，經復查結果關於罰鍰部分改按修正後營業稅法第五十一條規定處三倍之罰鍰計三六○、○○○元，其餘維持原核定，原告仍不服提起訴願，未獲變更，提起再訴願，經再訴願決定：「訴願決定及原處分關於違反營業稅法科處罰鍰部分均撤銷，由原處分機關另為處分，其餘再訴願駁回。」原告猶對之提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂︰原告有進貨事實，荃翊公司又業已依法申報繳納所開立發票應納之營業稅，原告取得該公司已申繳納營業稅所開立之銷貨發票做為進項憑證，扣抵銷項稅額，依大院八十三年度判字第二四四六號判決意旨，尚無逃漏營業稅之情形，自無對之補徵稅款，並依營業稅法第五十一條第五款處罰之餘地，請判決將被告所為科處罰鍰及補徵營業稅之處分撤銷等語。
被告答辯意旨略謂︰一、補徵營業稅部分：（一）按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購進貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」分別為營業稅法第十九條第一項第一款及第三十三條第一款所明定。「營業人取得虛設行號發票扣抵銷項稅額，有進貨事實者，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，且該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。」亦經財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函釋明在案。（二）本件原告於八十二年十一月至八十三年四月間購進勞務，金額二、四○○、○○○元，未依規定取得合法憑證，而取得嫌虛設行號荃翔公司所開立之ＴＰ00000000號等四紙發票做為進項憑證扣抵銷項稅額，案經宜蘭縣財稅警聯合查緝執行小組據台北市稅捐稽徵處通報查獲，有說明書及統一發票影本等有關資料附案可稽，原告取得八十二年十一月至八十三年四月虛設行號所開立之發票，於申報八十三年三、四月銷售額時已全部扣抵，有實繳稅額一二八、二九○元，依財政部八十五年二月七日台財稅第000000000號函釋，已實際辦理扣抵，構成逃漏稅款，被告依首揭規定剔除該等不得扣抵銷項稅額之憑證後，發單補徵營業稅一二○、○○○元，並無不合。（三）原告訴謂，其有進貨事實，荃翊公司業已依法申報繳納所開立發票應繳之營業稅，原告取得荃翊公司已申報繳納所開立之銷貨發票做為進項憑證扣抵銷項稅額，尚無逃漏營業稅之情形等語，經查前述開立發票荃翊工程有限公司係虛設行號，業經台灣高等法院八十四年度上訴字第二○八六號刑事判決在案，該公司既係虛設行號，自無銷及向原告收取貨款與進項稅額之可能。縱原告有進貨亦是購自他處，卻取得虛設行號所開立之發票做為進項憑證，依營業稅法第十九條第一項第一款規定，購進貨物未規定取得並保存第三十三條所列之憑證，其進項額不得扣抵，原告仍持以申報扣抵銷項稅額。且以現金支付二、四○○、○○○元高額巨款，不合商業習慣，所提示之現金支付傳票與所取得發票金額不符，原告未能指出銷貨人，亦未能提出支付進項稅額與實際銷貨人證明及其他具體事證以實其說，所訴委無足採。被告依首揭規定剔除不得扣抵銷項稅額之憑證後追徵稅款，應無違誤。二、違反營業稅科處罰鍰部分：按「人民以處分違法請求救濟者，須其處分之效果，仍在存續中，若原處分已撤銷而不復存在，則訴願之標的即已消失，自無許其提起訴願之餘地。」鈞院六十二年判字第四六七號著有判例。本案違反營業稅法科處罰鍰部分，業經財政部八十六年十二月二十九日台財訴第000000000號再訴願決定撤銷原處分，由被告另為處分在案，原處分既已撤銷而不復存在，訴願標的消失，原告仍對之提起行政訴訟，程序未合。另被告已依上揭財政部再訴願決定撤銷意旨，重新另行處分並送達原告在案，併此敘明。綜上論結，原告之訴為無理由，請依法駁回原告之訴等語。
理由按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購進貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」營業稅法第十九條第一項第一款及第三十三條第一款定有明文。營業人雖有進貨事實，惟不依規定取得交易對象開立之進項憑證，而取得非交易對象開立之進項憑證，申報扣抵銷項稅額時，縱經查明開立發票之營業人已依法申報繳納該應納之營業稅額，仍應依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款。本件原告八十二年十一月至八十三年四月間購進勞務，金額二、四○○、○○○元，未依規定取合法憑證，而取得嫌虛設行號荃翊公司所開立之系爭ＴＰ00000000號等發票四張作為進項憑證扣抵銷項稅額之事實，有原告出具之說明書及系爭發票影本附原處分卷可稽，且系爭發票於原告申報八十三年三、四月銷售額時，已全部扣抵復經被告查明，被告以原告已實際辦理扣抵，構成逃漏稅款，乃發單補徵營業稅一二○、○○○元並按所漏稅額處五倍之罰鍰計六○○、○○○元，經原告以其向荃翊公司取得之系爭發票已經該公司依規定報繳營業稅云云。循行政爭訟程序請求救濟，被告復查決定，除罰鍰部分改按修正後營業稅法第五十一條規定處三倍之罰鍰三六○、○○○元外，其餘維持原核定。訴願決定予以駁回。再訴願決定：訴願決定及原處分關於違反營業稅法科處罰鍰部分均撤銷，由原處分機關另為處分，其餘再訴願駁回。查營業稅法第五十一條第一項第五款規定，應以納稅義務人有虛報進項稅額並因而逃漏稅款者，始得據以追繳稅款及處罰，司法院釋字第三三七號解釋有案。因此，營業人不依規定取得交易對象開立之進項憑證，而取得非交易對象開立之進項憑證，申報扣抵銷項稅額時，雖有進貨事實，為所取得非交易對象所開立之進項憑證，並漏報營業稅者，固有營業稅法第五十一條第一項第五款之適用；各所取得非交易對象所開立之進項憑證，經報繳營業稅者，則祗能依營業稅法第十九條規定，補徵營業稅。原告取得非交易對象之荃翊公司所開立之系爭發票係在八十二年十一月至八十三年四月間，而荃翊公司於八十三年一至四月有申報銷售額及稅額，並繳納營業稅，有該公司台北市營業人銷售額及稅額申報書及台北市稅捐稽徵處營業稅繳款書影本附原處分書可憑，被告對該項繳納營業稅之資料，並無異詞，足見原告所訴，荃翊公司已報繳系爭發票之營業稅云云，信而有徵，惟依據上開說明，仍應依首揭營業稅法第十九條規定追補不得扣抵銷項稅額之營業稅。至本院八十三年度判字第二四四六號判決，未編為判例，無拘束本件之效力，原告自不得執以主張。被告及一再訴願決定，關於追補營業稅部分，所持理由雖不盡相同，惟追補不得扣抵銷項稅項之營業稅一二○、○○○元之結果一致，仍應予以維持，原告此部分之起訴意旨，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十七年七月三十日
行政法院第四庭
審判長評事 曾隆興
評事 沈水元 評事 吳仁 評事 吳錦龍 評事 林家惠 右正本證明與原本無異
法院書記官陳盛信中華民國八十七年七月三十日