裁判字號：臺灣高等法院88年上字第1473號民事判決
裁判日期：民國89年04月11日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決八十八年度上字第一四七三號
上訴人益世營造廠股份有限公司法定代理人 朱正義 被上訴人百力堡股份有限公司
設台北市○○路○段○○○號十三樓法定代理人 蔡崇春 訴訟代理人 金玉瑩 律師複代理人 黃啟倫 律師複代理人 王乃民 律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年九月十日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第四七六六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決所命給付，上訴人如於假執行程序實施前以新台幣壹佰零參萬伍仟玖佰玖拾壹元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：原判決上訴人敗訴部份廢棄。
駁回被上訴人第一審之訴及假執行。
廢棄部份判令被上訴人給付上訴人如第一審反訴之聲明。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
准供擔保，予以假執行及免為假執行。
貳、陳述：除與原審判決記載相同者予以引用外，補稱：就被上訴人提出之「買賣合約書」中，說明確實已收受訂金款新台幣二八五萬元
正（不含稅）無誤。（否則，被上訴人於八十五年十二月廿九日又與保證人 郭清祥 另行訂定「同意書」及「保證書」，金額縮減為九七五萬元正（含稅）。收取郭清祥訂金二、九二五、○○○元正，是否意欲將八十五年九月十八日簽訂之「買賣合約書」全部廢除，變成向郭清祥承攬工程，如此以來，工程報酬之支付，亦當成為郭清祥之債務，當與案外人天太公司無涉，更與上訴人 何干 ？）今被上訴人既已取得全部工程報酬款，尚有逾領，提出訴訟，加倍賠償，當為誣告屬實，不辯亦明：
㈠被上訴人與天太公司於八十五年九月十八日簽訂「買賣合約書」時，天太公司營
運正常，並無發生財務困難問題，當然依照被上訴人所開「統一發票」之金額，如數給付訂金款二八五萬元正，收妥無誤，始完成訂約手續。查該二、九二五、○○○元正，究竟是「訂金款？」或是「工程進度分別給付工程報酬款？」被上訴人應說明白。若是訂金款；豈不是將被上訴人與天太公司於八十五年九月十八日已訂立之「買賣合約書」全部作廢，「塑鋼門窗」報酬之債務，不論多寡，均有保證人負責。不僅天太公司不需支付任何報酬，更與上訴人何干？（上訴人係於八十六年六月廿四日經法院公證後，接辦天太公司未完工程。）若為「工程進度分別給付工程報酬款」；則「買賣合約書」二八五萬元正之訂金款，被上訴人早已收妥無疑，無須多辯。
㈡被上訴人之答辯狀，既說不出未收受訂金款二八五萬元正之原因，更不肯交出八
十五年十一月份申報營業稅之申報表（政府規定「統一發票」每兩個月申報一次，八十五年九月十八日訂約開立之「統一發票」應於八十五年十一月份申報）及八十五年度之帳冊。足堪認定收妥二八五萬元之訂金款無疑，不辯亦明。
㈢被上訴人收妥：Ａ、訂金款二八五萬元正。Ｂ、天太公司分批進貨部份給付五、
六三三、○○○元正。Ｃ、郭清祥分批進貨部份款二、三二三、七五○元正。Ｄ、收據證明，收取一、六二五、○○○元正。Ｆ、函證收取一、○二九、一六六元正，合計一三、四六○、九一六元正。足證天太公司（含郭清祥）已付清全部工程報酬款，絕無短欠。原審判決，明顯違法，應予廢棄。（倘以郭清祥擔保負責支付全部工程報酬款，不僅天太公司不負支付價金之責任，上訴人更無任何責任可言。）契約訂明：「訂金款只須二八五萬元正」即可。何能又以天太公司分批進貨四次
之支票充作「訂金款」之有，顯為編織之謊言，當不足採。況訂約日期為八十五年九月十八日，工程進度給付之第四張支票（冒充訂金款）玖拾柒萬伍仟元正，票期為八十六年五月五日，時隔七個月之久，怎能視為訂金款，故「訂金款」不得與「分批進貨款」混為一談。
被上訴人為了詐騙工程款，不僅拒絕交出「出廠證明書」及「十年材質保固書」
，且去函秀峰國小示意，阻止給付上訴人工程尾款，於八十六年十二月十九日函中明示收妥：「．．．三張支票一、○二九、一六六元正（非尾款）」之說。明顯又收妥郭清祥塑鋼門窗工程款一、○二九、一六六元正。「非為尾款」，究竟是什麼款？被上訴人迄未答辯說明，當為結算時，契約內之尾款無疑，實已逾取合約中之金額，結算清楚。足堪認定，天太公司（含郭清祥）確實已悉數付清被上訴人承攬工程報酬款，絲毫不欠。
被上訴人收妥郭清祥給付一、六二五、○○○元正，并有立據可憑，被上訴人再再狡辯與天太公司之給付重複，上訴人多次說明「絕無重複」之有。
被上訴人具領天太公司及郭清祥給付全部工程款後，不具事實，又以假債權一、
九九三、二五○元正，混水摸魚，參加分配詐取上訴人三成款新台幣五九七、九七五元正，確為不當得利，非為債務，應予加息返還，始為合法。
總論上陳，被上訴人確實已逾領天太公司及郭清祥給付工程報酬款，總金額為新
台幣壹仟參佰肆拾陸萬零玖佰壹拾陸元正，超出「買賣合約書」玖佰伍拾萬元整（不含稅）及「同意書」、「保證書」各玖佰柒拾伍萬元整（含稅）甚夥，絕無短欠情事，顯為誣告。又以假債權詐領上訴人三成款五九七、九七五元正，非為債務，實為不當得利，應予加息返還。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：請求判決上訴人之上訴駁回。
上訴費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原審判決記載相同者予以引用外，補稱：原承商天太營造工程股份有限公司於簽約時並未依約交付訂金於被上訴人，爾後
始由保證人開立訂金票交付被上訴人；此已計算於被上訴人由天太公司所領之款項中，並無溢領情事。
㈠因訴外人天太營造股份有限公司（下稱天太公司）承攬業主台北縣汐止鎮秀峰國
民小學（下稱秀峰國小）第二期校舍新建工程（下稱系爭工程），就系爭工程有關塑鋼門窗供料及施作之部分，於民國（下同）八十五年九月十八日與被上訴人訂立合約總價為新台幣（下同）玖佰伍拾萬元之買賣合約書(不含稅，含稅則為玖佰玖拾柒萬伍仟元正，9,500,000×105%=9,975,000)。其中第六條「付款方式」約定：訂金款貳佰捌拾伍萬元整(不含稅，含稅則為貳佰玖拾玖萬貳仟伍佰元，9,975,000×30%=2,992,500)。
㈡詎天太公司於簽約後，財務發生困難，遲遲未能依約給付被上訴人訂金款項，經
雙方協調結果，由該公司當時工地負責主任郭清祥擔任該合約之履約保證人，復於八十五年十二月二十九日另行書立保證書，將履約保證金額減少為含稅之玖佰柒拾伍萬元正。
㈢天太營造依合約內給付被上訴人百分之三十作為訂金款，其支付之方式為依工程
進度分別開立四張兌現日期不同之石門農會支票，此由被上訴人彰化銀行大安分行，帳號0000-00-00000-000之票據託收明細可知：
八十六年一月十日兌現之陸拾伍萬元、八十六年一月三十日兌現陸拾伍萬元、八十六年二月二十日先遭退票後補進之陸拾伍萬元、八十六年五月五日兌現之玖拾柒萬伍仟元，合計上述四筆款項為貳佰玖拾貳萬伍仟元正，此參照被上訴人於原審所提出之原證十五（即被上證五），即臻明確。是故，被上訴人已明確敘明以天太公司名義給付被上訴人之金額共計為伍佰陸拾參萬參仟元正，由保證人郭清祥支付之金額為貳佰參拾貳萬參仟柒佰伍拾元整，此二項合計為柒佰玖拾伍萬陸仟柒佰伍拾元整(0000000元＋0000000元＝0000000元)，可知被上訴人尚有壹佰柒拾玖萬參仟貳佰伍拾元整之工程款未獲清償(0000000元－0000000元＝0000000元)。
㈣是故，有關上訴人指摘被上訴人有另行領取訂金貳佰捌拾伍萬元云云，實為上訴
人無端揣測，以數字混淆視聽之託辭，被上訴人於原審書狀及前次呈送鈞院之書狀中均已明確敘明以天太公司名義給付被上訴人之金額共計為伍佰陸拾參萬參仟元正，並無溢領工程款之情事，足堪認定。
被上訴人由保證人郭清祥所領得之款項亦為明細表上所載之貳佰參拾貳萬參仟柒佰伍拾元正：
㈠上訴人一再指摘被上訴人重覆收受保證人郭清祥壹佰陸拾貳萬伍仟元正云云，其
所持理由無非以一張上訴人不知由何人所記載、何人所交付之信封為據，此毫無根據之紙張，實不足以證明上訴人之主張，此其一也。
㈡再者，上訴人所謂被上訴人另行收受金額一百六十二萬五千元之收據，實為被上
訴人於八十六年三月十五日由公司負責人蔡崇春收受履約保證人郭清祥所支付工程款之支票二紙，此有被上訴人之代收票據記錄，詳細載明公司負責人於同年月十七日將該二紙支票交由公司會計代收，到期日分別為同年四月五日（票號為00000000號）及同年月二十五日（票號為00000000號），該第一張支票於同年四月七日入帳，另紙同年四月二十五日之支票因存款不足而遭退票，而保證人郭清祥另於八十六年五月二日電匯六十二萬元予被上訴人，此由原審八十八年四月二十一日郭清祥之證言即可明瞭(見本院卷第一六九頁)，由此可知上訴人所謂被上訴人另行收受一百六十二萬五千元云云，顯不足採。準此，被上訴人主保證人郭清祥所收受之款項共計為貳佰參拾貳萬參仟柒佰伍拾元。
上訴人基於債務承擔，亦只給付被上訴人伍拾玖萬柒仟玖佰柒拾伍元整。
㈠爰台北縣汐止鎮秀峰國小二期校舍新建工程（下稱系爭工程）由訴外人天太營造
工程股份有限公司（下稱天太營造）所承攬，其中有關塑鋼門窗部分之工程由被上訴人負責供料及施作，契約約定天太營造之付款方式為：
合約總價：玖佰伍拾零萬零仟零佰零拾零元整。（不含稅）交貨日期：依現場進度，雙方協調，分批進貨分批按裝。
付款方式：訂金款：貳佰捌拾伍萬元正（不含稅）。
貨到工地款：肆佰柒拾伍萬元正（不含稅）。
按裝款：壹佰肆拾貳萬伍仟元正（不含稅）。
詎工程後期，由於天太營造因自身財務困難，積欠下游包商多期工程款，致系爭工程施工進度緩慢，恐有停工之虞，業主秀峰國小及系爭工程之履約保證銀行寶島商業銀行始同意增列上訴人益世營造為系爭工程之履約保證廠商，三方並約定：益世營造為系爭工程之履約保證廠商，所有合約權利義務關係仍以原合約內容為準。益世營造願於天太營造無法履行系爭工程合約義務時，代為完成系爭工程之所有承造責任。
㈡至於天太營造於系爭工程中所積欠下游包商之工程款債務，上訴人益世營造及天太營造於民國八十六年八月十二日之工程協調會議記錄中作成數項結論：
結論第一點：天太營造拋棄系爭工程之尾款及有關權利，由益世營造同意承受天太營造與本工程有關之既有債務（含永力水泥廠之債務），雙方書具切結書報學校核備。
結論第三點：本工程自八月七日起，益世營造進場施作後之工程款，悉由益世營造依有關手續領取。
結論第四點：為確保工程能順利進行，益世營造同意本校以監督付款方式支付工程款項，自八月一日起與本工程有關之材料廠商及小包之資料，請益世營造造冊送學校，以為本校辦理監督付款之依據。
㈢上述會議記錄有上訴人益世營造之負責人親筆簽名為證，足以認定上訴人除依約
對業主履行契約責任外，尚包含上訴人依民法債務承擔之規定與天太營造訂定債務承擔之契約。且由被上訴人於八十六年十二月十九日發函與業主秀峰國小可知，被上訴人亦同意且確定其債務承擔責任。
㈣上訴人於系爭工程進行中仍未依據協議，如期給付下游包商所積欠之工程款，被
上訴人為確定雙方之債權債務金額，則於八十七年三月九日與上訴人達成協議，其中確定：「雙方之債權債務金額應為壹佰肆拾萬元整（不含稅）；且上訴人同意於該工程再領得款項兌現時，直接以第一優先現金轉付被上訴人該筆款項（分批領取，優先分批支付）。上訴人如有違背，加倍給付。」此亦蓋有上訴人之公司登記之大小章為證。
上訴人於八十七年九月十四日領取工程尾款捌拾參萬壹仟玖佰肆拾壹元並未依協
議，優先給付被上訴人其所欠之工程款，被上訴人亦於八十七年九月二十二日以台北青田郵局第九四八號存證信函催告上訴人履行協議，惟上訴人仍置之不理。之後，上訴人於八十七年九月十日以益義字第八七○九一○號函檢送支付下游廠商一覽表及協議書與業主秀峰國小，其中被上訴人與其他下游廠商只領得原債權額之三成，因此上訴人分別於八十七年十月十二日及八十七年十一月三日給付於被上訴人共伍拾玖萬柒仟玖佰柒拾伍元（未含稅），此為雙方所不爭執。稽諸前開說明及證據可知，被上訴人並無溢領訂金或其他工程款之情事，上訴人一再無據指摘依法並無可取。
理由
一、本件被上訴人起訴主張被上訴人於八十五年十一月底與承攬秀峰小學系爭工程之訴外人天太公司訂有買賣合約書，依約由被上訴人負責系爭工程中有關塑鋼門窗工程之供料及施作，天太公司應給付被上訴人工程款九百五十萬元（不含稅），因天太公司發生財務困難，無法如期給付工程款，經其工地負責主任郭清祥擔任履約保證人與被上訴人於同年十二月二十九日達成協議，將合約總價更改為九百七十五萬元（含稅），然天太公司及保證人郭清祥僅給付被上訴人工程款七百九十五萬六千七百五十元，尚有一百七十九萬三千二百五十元工程款未付。嗣上訴人與天太公司於八十六年八月十二日召開工程協調會作成結論，由上訴人承受天太公司與業主秀峰國小間之承攬契約，並同意秀峰國小依上訴人造具之材料廠商及小包名冊為辦理監督付款之依據，支付工程款予包括被上訴人在內之天太公司之債權人，足認上訴人與天太公司間已就天太公司之債務訂有債務承擔契約，被上訴人並於同年十二月十九日以信函寄送業主秀峰國小表示同意由上訴人承擔債務責任。然上訴人就應給付被上訴人之工程款遲延付款多時，經兩造於八十七年三月九日就該工程款項簽訂協議書，確定上訴人應給付被上訴人之工程款為一百四十萬元，上訴人同意於該工程再領得款項兌現時，直接以第一優先現金轉付被上訴人該筆款項（分批領取、優先分批支付），如有違背，加倍給付。詎上訴人於同年九月十四日向秀峰國小領取工程尾款八十三萬一千九百四十一元，仍未依協議書優先給付被上訴人工程款，經被上訴人催請付款後，上訴人始於同年十月十二日及十一月三日以原債權總額之三成給付被上訴人五十九萬七千九百七十五元。爰依兩造間協議書之約定，請求上訴人給付被上訴人工程餘款九十萬一千九百二十四元（即1,400,000元＋70,000元稅金＋代墊稅金29,899元－已領工程款597,975元）及違約罰金一百四十萬元，共計二百三十萬一千九百二十四元並加計遲延利息等語。
上訴人則以被上訴人與天太公司間簽訂之買賣合約書，約定總價為九百五十萬元（不含稅），被上訴人不僅坦承自原債務人天太公司領取工程款五百六十三萬三千元，如上訴人所提出之收取工程款浮記表所示第①項至第⑧項之金額總合，並自認收受保證人郭清祥二百三十二萬三千七百五十元，亦與上訴人所提出之收取工程浮記表所示⑨項至⑫項金額，再加上該收取工程浮記表上支票二十萬元之總合相符，被上訴人另又收受郭清祥之支票二張合計一百六十二萬五千元，日期分別為八十六年四月五日及同年月二十五日，有上訴人提出之收據為憑。雖被上訴人辯稱該金額與浮記表上第④、⑤項係重覆，然郭清祥所付之二百三十二萬三千七百五十元，係浮記表上第⑨至⑫項再加上支票二十萬元之金額，其日期均與八十六年四月五日及同年月二十五日二張支票之日期既不相符，且被上訴人自認浮記表上第①至⑧筆係收自天太公司，並非收自保證人郭清祥之部份，被上訴人所辯，顯然矛盾，故該收據所載之金額不可能為郭清祥已付之二百三十二萬三千七百五十元內之重覆付款。可見被上訴人除已自天太公司收受五百六十三萬三千元，及向保證人郭清祥收受二百三十二萬三千七百五十元外，另又收受郭清祥八十六年四月五日之一百萬元支票，於同年月七日入帳，又於同年月二十五日收受支票一張，金額為六十二萬五千元，此支票後因存款不足而遭退票，再為保證人郭清祥電匯補付六十二萬元及五千元現金，合計為一百六十二萬五千元，並未短缺。以上三者總計被上訴人確已收受九百五十八萬一千七百五十元，（上訴後另辯稱被上訴人早已收受訂金款新台幣二八五萬元，合計一三、四六○、九一六元，嗣於辯論時僅辯稱訂金款新台幣二八五萬元，及另筆一、○二九、一六六元，合計一一、八三五、九一六元，似對一百六十二萬五千元部分為重複，不再爭執）已超出被上訴人應受領之工程超出前揭買賣合約書總價九百五十萬元之金額（不含稅），尚有逾收八萬一千七百五十元。而買賣合約書中雖有「不含稅」之記載，然被上訴人為了逃稅而未按收取之金額書立統一發票，交給天太公司作帳，上訴人即無代墊百分之五營業稅之必要。詎被上訴人仍乘上訴人不知情之情況下，並利用出具「出廠證明書」及「十年品質保證切結書」之機會，脅迫上訴人簽署並再付被上訴人一百四十萬元之協議書，據以起訴請求上訴人依協議書給付及違約罰款，洵無理由，應予駁回等語置辯。並以被上訴人債權早已消滅，卻又假冒債權存在參加登記分配，而向上訴人領取五十九萬七千九百七十五元，則其所領之分配款，顯係非為債務清償，自屬不當得利，反訴被上訴人須將溢領之金額五十九萬七千九百七十五元並加計法定遲延利息返還上訴人等語。
（原審准予被上訴人一百零三萬五千九百九十一元本息之請求，而駁回其餘稅金、代墊稅金、違約罰金超過二十三萬三千九百六十六元範圍外部分之訴，被上訴人就敗訴部分並未上訴，至於反訴部分，原審全部駁回，上訴人除就原審命其給付部分全部上訴外，就反訴部分亦全部上訴。）
二、本件被上訴人主張右揭其與訴外人天太公司訂有買賣合約書，約定天太公司應給付被上訴人工程款九百五十萬元（不含稅），嗣該工地負責主任郭清祥出面擔任履約保證人，天太公司及保證人郭清祥已給付被上訴人工程款七百九十五萬六千七百五十元，再經上訴人與天太公司間約定由上訴人承擔天太公司應給付被上訴人之債務，被上訴人並已同意，嗣兩造就上訴人應給付被上訴人之工程款簽訂協議書，確定上訴人應給付被上訴人之工程款為一百四十萬元，上訴人同意於該工程再領得款項兌現時，直接以第一優先現金轉付被上訴人該筆款項（分批領取、優先分批支付），如有違背，加倍給付，而上訴人於領取工程尾款八十三萬一千九百四十一元後，僅給付被上訴人工程款五十九萬七千九百七十五元。依兩造間協議書之約定，上訴人應給付被上訴人工程餘款九十萬一千九百二十四元等事實，業據被上訴人提出買賣合約書、郭清祥保證書、寶島商業銀行儲蓄部八十六年七月二十九日寶銀儲蓄字第八六一四三號函、台北縣汐止鎮秀峰國民小學八十六年八月五日（八六）北秀峰小字第一五八一號函、公證書暨工程附約暨切結書、八十六年八月十二日協調會記錄及切結書、被上訴人八十六年十二月十九日（八六）百字第八六○○二號函、協議書、台北縣汐止鎮秀峰國民小學八十七年八月二十九日（八七）北秀峰小字第二二三○號函及工程請款單含領款收據、被上訴人台北青田郵局第九四八號存證信函、上訴人八十七年九月十日以（八七）益義字第八七○九一○號函、秀峰二期付款明細、兌現款明細、代收票據記錄、支票存款簿節本等件為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。
三、上訴人雖抗辯上訴人承擔天太公司應給付被上訴人之債務而與被上訴人簽訂協議書前，被上訴人已自天太公司及履約保證人郭清祥處受領工程款，除兩造不爭執之七百九十五萬六千七百五十元外，另有郭清祥給付之一百六十二萬五千元，總計為九百五十八萬一千七百五十元，（上訴後另辯稱被上訴人早已收受訂金款新台幣二八五萬元，合計一三、四六○、九一六元，嗣於辯論時僅辯稱訂金款新台幣二八五萬元，及另筆一、○二九、一六六元，合計一一、八三五、九一六元，似對一百六十二萬五千元部分為重複，不再爭執）已超出被上訴人應受領之工程款九百五十萬元（不含稅），上訴人即無須再給付被上訴人任何款項，被上訴人乘上訴人不知情之情況下，並利用出具「出廠證明書」及「十年品質保證切結書」之機會，脅迫上訴人簽署再付被上訴人一百四十萬元之協議書云云，然為被上訴人所否認。經查：
㈠兩造於簽訂協議書前，被上訴人自天太公司及履約保證人郭清祥處僅受領工程款
七百九十五萬六千七百五十元等情，業據證人郭清祥到庭結證稱：「於八十五年十二月二十九日有出具保證書給被上訴人．．．自八十六年初開始由我開票付款，再由現場收到的工程款匯入我帳戶，所以於八十六年三月十五日我有交給被上訴人一百萬（四月五日到期）及六十二萬五千（四月二十五日到期）二張支票．．一百萬之票是由天太公司應收之工程款撥到我戶頭而兌現，六十二萬五千之支票跳票後是我在七日內將天太應收之工程款付給被上訴人。所謂由我付款都是由天太公司將款項撥還給我，自八十六年初起即由我來付款（即天太收的工程款）據我所知天太公司共付給被上訴人七百多萬，七百多萬都有經過我，時間均在八十六年元月初以後．．．」、「我自八十五年到秀峰任工地主任，過不久即發見天太有跳票，包括被上訴人在內之小包均有反應，所以由我擔任保證人轉付天太公司所應收之工程款給小包，不足之額再由我付款．．．」、「八十六年四月至五月間都是我在付款，所以我認為天太公司沒有付款給被上訴人」等語，此與郭清祥並非被上訴人與天太公司間之契約當事人，本無給付被上訴人工程款之義務，其自願擔任履約保證人，無庸以自有資金給付被上訴人工程款，而以天太公司施作系爭工程領得工程款轉付被上訴人等小包廠商之常情相符，足見被上訴人主張其受領之工程款七百九十五萬六千七百五十元，無論係收自天太公司或郭清祥所給付之款項，均係由八十五年十二月二十九日即開始擔任履約保證人之郭清祥，以天太公司施作系爭工程領得之工程款項給付者，已堪採信。
㈡上訴人雖辯稱被上訴人另受領郭清祥給付一百六十二萬五千元工程款云云，然該
一百六十二萬五千元工程款，係由郭清祥簽發八十六年四月五日及二十五日期之支票二紙交付被上訴人，再由郭清祥以天太公司應收之工程款兌現或給付，包括在被上訴人所受領七百九十萬六千七百五十元工程款總數內等情，業據郭清祥證述翔實。而被上訴人於八十六年三月十五日由公司負責人蔡崇春收受履約保證人郭清祥所支付工程款之支票二紙，有被上訴人之代收票據記錄在卷可稽，該代收票據記錄詳細載明被上訴人公司負責人於同年月十七日將該二紙支票交由公司會計代收，到期日分別為同年四月五日（票號為00000000號）及同年月二十五日（票號為00000000號），該第一張支票於同年四月七日入帳，另紙同年四月二十五日之支票因存款不足而遭退票，而保證人郭清祥另於八十六年五月二日電匯六十二萬元予被上訴人，核與證人郭清祥證述情節相符，自不足認被上訴人受領工程款七百九十五萬六千七百五十元外，另有受領一百六十二萬五千元工程款。故上訴人抗辯兩造於簽訂協議書前，被上訴人受領之工程款已超出其應受領之工程款九百五十萬元（不含稅）云云，即不足採。（上訴人於本院辯論時，就此一百六十二萬五千元部分為重複，似不再爭執。）
四、上訴人於上訴後又辯稱，被上訴人提出之「買賣合約書」中，說明確實已收受訂金款新台幣二八五萬元正（不含稅）無誤。否則，被上訴人於八十五年十二月廿九日又與保證人郭清祥另行訂定「同意書」及「保證書」，是否意欲將八十五年九月十八日簽訂之「買賣合約書」全部廢除，變成向郭清祥承攬工程，如此以來，工程報酬之支付，亦當成為郭清祥之債務，當與案外人天太公司無涉，更與上訴人何干云云。
惟查：
㈠因訴外人天太公司承攬業主秀峰國小第二期校舍新建工程，就塑鋼門窗供料及施
作之部分，於民國（下同）八十五年九月十八日與被上訴人訂立合約總價為新台幣（下同）玖佰伍拾萬元之買賣合約書，付款方式約定：訂金款貳佰捌拾伍萬元。詎天太公司於簽約後，財務發生困難，遲遲未能依約給付被上訴人訂金款項，經雙方協調結果，由該公司當時工地負責主任郭清祥擔任該合約之履約保證人，復於八十五年十二月二十九日另行書立保證書，將履約保證金額減少為含稅之玖佰柒拾伍萬元正。有郭清祥出具之保證書在卷可證，並為上訴人所不爭執。
㈡天太營造依合約應給付被上訴人百分之三十作為定金款，因郭清祥履約保證金額
減少，定金款調減為貳佰玖拾貳萬伍仟元（仍為百分之三十），其支付之方式為依工程進度分別開立四張石門農會支票，此由被上訴人彰化銀行大安分行，帳號0000-00-00000-000之票據託收明細可知：八十六年一月十日兌現之陸拾伍萬元、八十六年一月三十日兌現陸拾伍萬元、八十六年二月二十日先遭退票後補進之陸拾伍萬元、八十六年五月五日兌現之玖拾柒萬伍仟元，合計上述四筆款項為貳佰玖拾貳萬伍仟元正，有被上訴人於原審所提出之兌現明細及票據託收記錄在卷可證（見原審卷八八、八九頁）。核與證人郭清祥證稱「據我所知天太公司共付給被上訴人七百多萬，七百多萬都有經過我，時間均在八十六年元月初以後．．」等語之情節相符。且由證人郭清祥證稱付款時間均在八十六年元月初以後，益加可證八十五年九月十八日天太公司簽定買賣合約書時，並未依約給付定金。
而按民法第二四八條規定「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，其契約視為成立。」足見我民法不認有成約定金之性質，即契約依民法第一五三條規定，只要雙方意思表示一致，即為成立，不以交付定金為成立要件。上訴人辯稱如天太公司未依約給付定金，契約不成立云云，顯對定金之性質有所誤解，並非可採。㈢又查郭清祥出具之保證書載明：「本人郭清祥對於天太公司與百力堡股份有限公
司於八十五年九月十八日所簽訂秀峰國小第二期校舍新建工程之塑鋼門窗工程合約，願為履行合約付款之保證支付，總額共計玖佰柒拾伍萬元正」，上訴人辯稱被上訴人是否意欲將八十五年九月十八日簽訂之「買賣合約書」全部廢除，變成向郭清祥承攬工程云云，顯與保證書所載不符，自非可採。
五、上訴人雖又抗辯，被上訴人已自天太公司及履約保證人郭清祥處受領工程款，除兩造不爭執之七百九十五萬六千七百五十元外，另有定金二八五萬元，及另筆一、○二九、一六六元，合計一一、八三五、九一六元云云。惟查上訴人所指之另筆一、○二九、一六六元係依據被上訴人致業主秀峰國小之信函（見原審卷五三頁），然查該函內被上訴人已表明該款三張客票並未支付，上訴人竟據以主張被上訴人已受領工程款，顯非可採。
六、綜上所述，依被上訴人公司所收受系爭工程款之明細及證人郭清祥證詞可知，天太營造實際支付被上訴人之金額僅為伍佰陸拾參萬參仟元整，由保證人郭清祥支付之金額為貳佰參拾貳萬參仟柒佰伍拾元整，此二項合計為柒佰玖拾伍萬陸仟柒佰伍拾元整（0000000元＋0000000元＝0000000元)，依此計算，被上訴人主張其與上訴人間簽訂協議書前，尚有一百五十四萬三千二百五十元（不含稅）工程款未領，並無溢領工程款之情事等語，堪以採信。況查被上訴人係依據上訴人所簽訂協議書起訴，上訴人已自認協議書為真正，僅辯稱受詐欺、脅迫而簽署，自應就受詐欺、脅迫之事實負舉證責任。而上訴人辯稱被上訴人溢領工程款之唯一憑據，係其提出之收付工程款浮記表影本（見原審卷二五頁）。惟查所謂收付工程款浮記表影本，實係一張不知由何人所記載、何人所交付之信封，遍查全表，除了一堆數字及電話號碼外，並無任何人簽名，即連文書之形式亦未具備，此毫無根據之紙張，實不足以證明上訴人所辯屬實。而被上訴人之主張，非但有收受系爭工程款之明細，連支票託收、兌現日期，均清清楚楚、有憑有據，又與證人郭清祥證詞相符，兩相比較，自以被上訴人之主張較可採信。上訴人之抗辯，並非可採。
七、嗣上訴人與天太公司間約定，由上訴人承擔天太公司應給付被上訴人之債務，被上訴人已經同意，兩造再就上訴人應給付被上訴人之工程款數額簽訂協議書，確定上訴人應給付被上訴人之工程款數額為一百四十萬元，及上訴人向業主秀峰國小領得工程尾款八十三萬一千九百四十一元後，已給付被上訴人工程款五十九萬七千九百七十五元等情，堪信屬實，依此計算上訴人應給付被上訴人之工程款一百四十萬元，扣除已給付被上訴人之工程款五十九萬七千九百七十五元，被上訴人主張上訴人尚應給付被上訴人工程款八十萬二千零二十五元等情，亦堪採信。另被上訴人主張上訴人依協議書應給付被上訴人違約罰金一百四十萬元。查兩造不爭執之協議書載有，上訴人同意於該工程再領得款項兌現時，直接以第一優先現金轉付被上訴人該筆款項（分批領取、優先分批支付），如有違背，加倍給付等語，然上訴人於八十六年九月十四日向秀峰國小領取工程尾款八十三萬一千九百四十一元後，已於同年十月十二日及十一月三日給付被上訴人五十九萬七千九百七十五元等情，既為兩造所不爭執，堪信屬實復如前述，則上訴人未直接以第一優先現金轉付被上訴人之款項，不過為前述兩項金額之差數二十三萬三千九百六十六元。故被上訴人主張此範圍內之金額，因上訴人違約應給付違約金，堪以採信（逾此範圍外之違約金，經原審駁回後，被上訴人並未上訴）。
八、綜前所述，上訴人抗辯兩造於簽訂協議書前，被上訴人受領之工程款除七百九十五萬六千七百五十元外，另有一百六十二萬五千元云云，不足採信。被上訴人主張其於簽訂該協議書前，僅受領工程款七百九十五萬六千七百五十元，尚有一百五十四萬三千二百五十元（不含稅）工程款未領，嗣與上訴人簽訂協議書，確定上訴人應給付伊之工程款數額為一百四十萬元後，已受領上訴人給付五十九萬七千九百七十五元，現尚有工程款八十萬二千零二十五元未領，及上訴人向秀峰國小領取工程尾款八十三萬一千九百四十一元後，僅有二十三萬三千九百六十六元未直接轉付被上訴人等情，均堪採信。從而，被上訴人依兩造間簽訂之協議書，請求上訴人給付未清償之工程款八十萬二千零二十五元，違約金二十三萬三千九百六十六元，共計一百零三萬五千九百九十一元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。又反訴部分，上訴人主張其給付之五十九萬七千九百七十五元，係被上訴人逾領之工程款云云，即屬無據，不足採信。上訴人依不當得利之法則，請求被上訴人給付五十九萬七千九百七十五元，並加計法定遲延利息云云，為無理由，不應准許。是則原審就上訴人應給付部分判命上訴人如數給付，就上訴人反訴部分予以駁回，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又上訴人就原審判命給付部分，陳明願供擔保免為假執行，核無不合，爰併予宣告之。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，爰不一一另行論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國八十九年四月十一日
臺灣高等法院民事第六庭
審判長法官吳欲君
法官陳博享法官藍文祥右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年四月十三日
書記官吳鎮鑫附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。