臺灣高等法院高雄分院111年度原上訴字第12號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年原上訴字第12號刑事判決

裁判日期：民國111年06月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度原上訴字第12號上訴人即被告 戴文傑 選任辯護人 孫安妮 律師( 法扶 律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院110年度原訴字第42號，中華民國111年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7637、8057、9315號，併辦案號：同署110年度偵字第10352號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、戴文傑明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定列管之第三級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包之犯意，於附表一編號1至3所示之時間，在附表一編號1至3所示之地點，分別販賣第三級毒品含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包予附表一所示之人，並分別交付及收取附表一編號1至2之毒品及對價，附表一編號3所示毒品則已交付毒品，尚未收取對價。
二、嗣經員警於110年8月4日查獲張 鐘云 、 潘聖元 涉嫌販賣第三級毒品犯行，並扣得如附表三編號1、3、5所示之物。後警方於同年月25日6時15分，持法院核發之搜索票，至戴文傑當時位在屏東縣○○鄉○○村○○路000巷000號租屋處將其拘提到案，扣得如附表三編號2、4所示之物，而悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局刑事警察大隊移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、程序部分：㈠原審被告 張鐘云 、潘聖元於原審判決有罪後，未據上訴已確定。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，
原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第73頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭事實，業據上訴人即被告戴文傑(下稱被告)於偵查、原
審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即購毒者張鐘云、潘聖元、證人即被告前女友 陳文玲 於警詢、偵查證述相符，並有被告臉書帳號及微信帳號翻拍照片及張鐘云與戴文傑微信對話紀錄在卷可稽，足認被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡按販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為
之者，莫不意圖營利，而所稱「營利」，本非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上不論係採減量分裝、添加他物稀釋毒品純度後販出，或大量購入以享有折扣或贈品等方式為之，因行為人均可藉此販賣行為以獲取利益，故仍與販賣之要件無悖。查被告於原審自承：其於本案所販賣毒品咖啡包3次，分別可賺取新台幣(下同)1000元、1000元、5000元等語（原審卷第46頁），據此足認被告主觀上確係基於營利意圖而販賣毒品咖啡包甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重
要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行為始告既遂（最高法院100年度台上字第6466號判決參照）。查附表一編號3部分，張鐘云雖尚未支付買受毒品咖啡包之價金予被告，惟雙方已談妥待張鐘云賣出獲利後再支付價金，此據張鐘云證述在案，被告既已將毒品咖啡包如數交付予張鐘云。是核被告如附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡被告販賣前而持有毒品咖啡包，係意圖販賣而持有毒品咖啡
包之低度行為，為各該販賣毒品咖啡包之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯販賣第三級毒品3罪，犯意有別，行為互殊，應分論併罰。
㈢按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意
再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文。檢察官主張被告前因妨害兵役案件，經法院判處有期徒刑3月，於107年11月23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，其於執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪、其所犯上開3罪，均為累犯。復說明被告自104年起有脫逃、傷害、毒品、竊盜等多項前科，依司法院釋字第775號解釋及最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，此構成累犯之3罪均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。本院核無不合，辯護人主張被告不應依累犯加重其刑，尚無可採。
㈣毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪
於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。查被告所為上開販賣第三級毒品之犯行，於偵查、原審及本院均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。㈤被告所犯3次販賣第三級毒品犯行，均同時有累犯加重及毒品
危害防制條例第17條第2項減輕事由，依刑法第71條第1項規定先加重後減輕。
四、上訴駁回的理由原審認被告罪證明確，因而適用上開法律規定，並審酌被告於本案發生前有竊盜、傷害、違反藥事法、違反毒品危害防制條例、脫逃、妨害兵役條例及公共危險等案件之前科紀錄（累犯部分不重複評價），素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告正值青年，非無謀生能力，卻不思勉力工作，明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且亦應深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人痛苦，一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流通毒品所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，其竟販賣第三級毒品牟利，所為可議；並考量被告販賣毒品之種類、對象、次數、金額；兼衡被告犯後坦承認罪，犯後態度尚可，暨被告自陳：之前做鐵工，月入約4、5萬元，跟家人同住，沒有結婚，國中畢業之智識程度及家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一各該編號「主文欄」所示之刑，並考量被告所為販賣第三級毒品3罪之同質性高、所獲利益之差異、販賣數量甚鉅、數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，合併量處應執行有期徒刑5年2月，復說明沒收之法律適用(詳後論述)。
經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴指摘原判決累犯加重其刑不當、各罪量刑及定應執行刑過重等語，均為無理由，應予駁回。
五、沒收：㈠違禁物：
⒈依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬
之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；同條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決參照）。再按沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。
⒉查扣案如附表三編號1所示之毒品咖啡包共50包（含包裝袋50
包，總毛重175公克），經抽取1包鑑定後，檢出含Mephedroe（4-甲基甲基卡西酮）第三級毒品成分，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室110年8月5日濫用藥物檢驗報告（報告編號：S00000-00）在卷可參，而針對其餘未經抽驗之49包咖啡包部分，衡以該等咖啡包均係自同一來源即被告所販入，且在外觀形態上分別與上開抽驗之咖啡包相同，此有扣押物品照片在卷可憑，堪信內容物亦均與上揭抽驗之毒品咖啡包相同而屬第三級毒品無訛。扣案毒品咖啡包均係原審被告張鐘云、潘聖元販賣予佯裝買家警方之毒品，核均屬違禁物，不問屬原審被告3人與否，均應依刑法第38條第1項規定，於被告附表一編號3「主文欄」所示之罪刑項下宣告沒收。又該包裝袋50包因其內殘留毒品難以析離，且無析離之實益與必要，均應視同為違禁物一併諭知沒收；至送驗耗損部分之毒品，既已因鑑驗而滅失，自無庸為沒收之宣告。
㈡犯罪所用之物：
⒈按刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪
所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，採絕對義務沒收原則，設有特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。另按共同犯罪行為人若同時起訴，只需分別對各行為人宣告沒收、追徵其所有之犯罪工具，即足達預防、遏止犯罪及禁止犯罪行為人財產權濫用之立法目的，無庸對同案其他共同正犯併諭知沒收、追徵非其所有之犯罪工具（最高法院108年度台上字第3573號判決參照）。復按毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」依92年7月9日修正本條例之立法說明：「第3項（105年6月22日修為第2項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。」故依本項規定沒收之交通工具，以專供犯第4條之罪所使用者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒收。而所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關聯性，並依社會通念具有促使該次犯罪實現該構成要件者而言，若僅是前往犯罪現場之交通工具，即不屬之（最高法院109年度台上字第2388號判決參照）。
⒉查扣案附表三編號2所示之IPHONE牌12型手機（含SIM卡1張，
門號：0000000000號，IMEI：000000000000000）1支，係被告所有，供犯本案犯行聯繫毒品交易所用之物，業據其供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告罪刑項下分別宣告沒收。
⒊扣案附表編號4所示之物，雖係被告前往毒品交易地點所用之
交通工具，然本案遭警方扣案附表編號1所示之物，體積並非龐大，衡其體積、重量，仍可隨身攜帶，可見上開被告只是單純將上開車輛作為代步工具使用，尚非專供犯毒品危害防制條例第4條之罪之交通工具，爰不予以宣告沒收。
㈢犯罪所得：
被告於附表一編號1、2所示販賣第三級毒品所得之財物，分別為3000元、2100元，均屬其犯罪所得之財物，且為被告所取得，雖未扣案，揆諸前揭說明，依刑法第38條之1第1項、第3項規定，應對被告宣告沒收上開販毒所得價金，並於全部或一部不能沒收時，追徵之。
㈣至其餘扣案物無證據證明與被告本案犯行具有直接關連性，
均無從宣告沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴及移送併辦，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國111年6月23日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官王光照法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年6月23日
書記官沈怡瑩附表一：被告販賣毒品部分（時間：民國；金額：新臺幣）編號販賣對象交易時間交易地點毒品種類/數量販賣所得原審主文1張鐘云、潘聖元110年7月7日22時30分屏東縣○○鎮○○路000號之全聯福利中心毒品咖啡包10包3000元戴文傑犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表三編號2所示之物，沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之。2110年7月18日22時屏東縣○○鄉○○村○○路000巷000號之戴文傑租屋處毒品咖啡包6包2100元戴文傑犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表三編號2所示之物，沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟壹佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之。3110年8月4日21時7分屏東縣○○鄉○○村○○路0○0號之台灣中油竹田站毒品咖啡包50包1萬5000元（尚未收取款項）戴文傑犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年。扣案如附表三編號1所示之物，均沒收銷燬。扣案如附表三編號2所示之物，沒收。附表二：原審張鐘云、潘聖元販毒部分(略)附表三：扣案物編號物品數量出處備註1毒品咖啡包（包裝文字NEILBARRETT）50包警卷第89、117-119頁⒈檢體數量50包，總毛重175公克，抽驗1包。檢驗結果呈第三級毒品陽性反應，毒品定性檢驗陽性成份如下：Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）（第三級毒品）⒉依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均沒收銷燬之。2IPHONE牌12型手機（含SIM卡1張，門號：0000000000號，IMEI：000000000000000）1支警卷第93-99頁依毒品危害防制條例第19條第1項規定，沒收之。3IPHONE牌11型手機1支警卷第117-119頁(原審被告張鐘云所有，略)4車牌000-0000號自小客車1輛警卷第93-99頁不予宣告沒收。5車牌000-0000號重型機車1輛警卷第117-119頁(原審被告張鐘云所有，略)附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。