臺灣高等法院高雄分院111年度金上訴字第104號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年金上訴字第104號刑事判決

裁判日期：民國111年06月23日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度金上訴字第104號上訴人即被告 蘇建力 選任辯護人盧凱軍律師(法扶律師)上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度金訴字第6號，中華民國111年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第6393、8656、9949、10557號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蘇建力、 張赫文 (已於原審判決有罪確定)於民國108年5月間，加入姓名年籍不詳、綽號「 秦董 」之人所組成之3人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性組織之詐欺集團，由張赫文擔任一線車手，依集團成員指示持金融卡提領被害人遭騙匯款之款項，蘇建力擔任二線車手，負責向一線車手收取提領之贓款。張赫文、蘇建力以上開分工之方式，與所屬詐欺集團成員共同意圖為自己不法所有，張赫文(參與附表一編號1-9)、蘇建力(參與附表一編號2、3、
6、7)，分別基於三人以上共同詐欺取財、掩飾及隱匿詐欺取財所得去向與所在之犯意聯絡，蘇建力持用含0000000000號之手機1支做為聯絡工具，先由該詐欺集團成員以不詳方法取得附表四所示帳戶後，再由不詳成員於附表一受騙經過欄所示時間，撥打電話予附表一所示之被害人，以附表一受騙經過欄所示之詐術，致附表一所示之被害人陷於錯誤，而以附表一受騙經過欄所示之方式匯轉受騙款項至詐欺集團指定之帳戶內，張赫文於附表一所示提款時間提領各該詐騙款項後，依附表二所示之內容，分別將提領之贓款交予蘇建力或上手指定之人，贓款即層轉詐欺集團其他成員，而以此方式隱匿詐欺取財犯罪所得之所在，切斷不法所得與犯罪行為之關連性。蘇建力以此方式分別獲得新臺幣(下同)1萬元之報酬。嗣經警於民國108年5月28日，在高雄市楠梓區旗楠路與常德路口盤查張赫文，經其同意扣得附表五所示之物。
二、案經 劉育澐 訴由新竹縣警察局竹東分局、 蔡佳怡 訴由花蓮縣警察局吉安分局、 賴紹軒 訴由桃園市政府警察局楊梅分局、 李文川 訴由臺北市政府警察局文山二分局、 羅時億 訴由桃園市政府警察局大溪分局、 吳岱蓉 訴由臺南市政府警察局第一分局分局、 黃聰惠 訴由新北市政府警察局新莊分局、 陳健程 訴由臺北市政府警察局中山分局暨高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分㈠原審被告張赫文於原審判決有罪後，未據上訴已確定。
㈡被告被訴附表一編號4、5、8、9部分，原審判決無罪；被訴
附表一編號1部分，原審判決免訴後，檢察官均未據上訴已確定。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，
原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第89頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據上訴人即被告蘇建力（下稱被告）對於附表一編號2、3、6、7部分，於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即共犯張赫文於警詢、偵查、原審、證人即被害人蔡佳怡、賴紹軒、吳岱蓉、黃聰惠於警詢證述相符，並有臺幣轉帳交易成功明細、交易明細、郵政自動櫃員機交易明細表、賴紹軒台北富邦銀行帳戶交易明細表、網路銀行交易成功明細、郵政存簿儲金無摺存款單、LINE對話紀錄照片、郵政自動櫃員機交易明細表、中國信託銀行ATM交易明細表、台新銀行ATM交易明細表、國泰世華銀行ATM交易明細、轉帳交易明細、一卡通票證公司提供 陳俊宏 所有電支帳號0000000000號會員基本資料及交易明細、高雄市政府警察局楠梓分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份、張赫文領取包裹、提領款項及將提領款項交付上游車手時、地一覽表5份、被告與張赫文之犯罪時間、地點一覽表、被告詐欺案被害人一覽表、監視器畫面照片、提領時、地暨提領影像一覽表、張赫文與詐欺集團成員對話紀錄照片、7-ELEVEN貨態查詢系統4紙、高雄市政府警察局楠梓分局自願受搜索同意書、高雄市政府警察局楠梓分局搜索、扣押筆錄、押物品目錄表、扣案物品照片、職務報告3份及臺灣高雄地方法院108年度訴字第423號刑事判決等附卷可稽，足認被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告前開犯行堪以認定。
三、論罪：㈠被告就附表一編號2、3、6、7所為，均係犯洗錢防制法第14
條第1項一般洗錢罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。被告就附表一編號2、3、6、7部分均係以一行為觸犯洗錢罪、三人以上共同詐欺取財罪，為想像競合犯，應從一重以三人以上共同詐欺取財罪論處。
㈡附表一所示被害人遭詐欺而有多次匯款，均係被告基於相同
犯罪計畫與單一犯罪決意，於密接時間、同一地點多次為之，侵害同一告被害人之財產法益，其分次提款之各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，核屬接續犯，而為包括之一行為予以評價，較為合理。被告與綽號「秦董」之成年男子、轉交款項之上手及其餘詐欺犯罪組織集團成員間具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又詐欺取財罪，係為保護個人之財產法益而設，行為人罪數之計算，自應依遭詐騙之被害人人數計算，被告所犯上開數罪，被害人均不同，顯係基於各別犯意所為，行為互殊，應予分論併罰。
㈢按犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑，洗錢防
制法第16條第2項定有明文。查被告於法院審理時就一般洗錢罪均已坦承在卷，固合於上開減刑規定，惟被告所犯一般洗錢罪係屬想像競合犯其中之輕罪，雖因想像競合犯之關係而從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，仍應由本院於依刑法第57條規定量刑時，審酌上開輕罪之減輕其刑事由，作為被告量刑之有利因子。
四、上訴駁回的理由㈠原審認被告罪證明確，因而適用上開法律規定，並審酌被告
並非無謀生能力，竟不思以正當途徑獲取財富，為貪圖輕易獲得金錢，而加入詐欺集團，擔任收款二線車手，使詐欺集團遂行詐騙行為，隱匿犯罪所得，造成被害人受有損害，檢警難以追查幕後共犯，影響社會秩序及治安至深且鉅，惟兼衡被告已坦承犯行，且與有意願和解之被害人達成和解(被告與附表一編號2、3、6、7所示之被害人達成和解)，並依和解內容履行賠償，足見被告有悔悟之心，以及被告符合上開減刑之事由，並考量被告實際之犯罪所得非多，參與犯罪之程度、犯罪之手段、動機，及其等之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表三編號2、3、6、7所示「原審判決結果」欄所示之刑，並說明沒收之法律適用(詳後論述)。復審酌「多數犯罪責任遞減原則」，並綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應其等人格特性與傾向等一切情狀，定其應執行刑有期徒刑1年6月。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
㈡辯護人雖主張被告係因參加同一詐欺集團，因被害人不同而
另案致法院判決有罪而緩刑確定，本案與該案為屬相牽連案件，請求本案亦應給予被告緩刑宣告等語。惟查：
1.【受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。】，刑法第74條第1項第1款定有明文。
2.刑事訴訟法第7條第1款所規定一人犯數罪之相牽連案件，本質上為各別之案件，如各該案件具管轄權之法院不同，原則上由各管轄法院分別審判；而同法第6條第1項、第3項之所以規定該等案件「得」合併由其中一同級法院或上級法院管轄，旨在避免重複調查事證之勞費及裁判歧異，以符合訴訟經濟及裁判一致性之要求。惟既規定「得」，而非「應」合併管轄，自亦可不予合併，則相牽連案件是否合併審判，係屬法院得依職權裁量之事項，縱未合併審判，亦不能指為違法。又依刑法第74條第1項第1款之規定，得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為要件，是凡在判決前已因故意犯罪經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於該款所定緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之先後，在所不問，因而前已因故意犯罪受有期徒刑之宣告確定，即不得復依該款之規定宣告緩刑(最高法院110年度台上字第4721號刑事判決參照)。
3.被告前因詐欺案件，經臺灣高雄地方以108年度訴字第423號判處應執行有期徒刑1年6月，緩刑2年，於109年12月1日確定，緩刑期間自109年12月1日起至111年11月30日止，被告現尚在緩刑中等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。被告既有因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告情形，依上開說明，即縱前案與本案為屬相牽連案件，因二案本質上即屬不同被害人之數罪，被告仍不符合上開緩刑宣告規定，是辯護人上開主張尚無可採。
㈢綜上所述，被告上訴指摘原審未給予緩刑宣告不當、原審量刑及定應執行刑過重等情，均無理由，應予駁回。
五、沒收部分：
1.被告參與本件犯行，固獲有1萬元之犯罪所得，業據被告供述在卷，惟被告於原審審理期間，已分別與上述之被害人達成和解約定，實際履行給付之金額業已超過其等之犯罪所得，有各該和解書、匯款紀錄可依，若再予宣告沒收或追徵，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，就上述犯罪所得部分，不予宣告沒收或追徵。
2.被告於另案臺灣高雄地方法院108年度訴字第423號案件中扣案之手機1支(含0000000000號SIM卡1張)，係被告所有，供其本件犯罪聯絡使用，於該案已依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃雯麗提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國111年6月23日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官王光照法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年6月23日
書記官沈怡瑩附表一：
編號被害人受騙經過提款時間及金額提款地點1劉澐原審判被告免訴確定(略)2蔡佳怡(提告)詐欺集團成員於108年5月18日許，佯稱網拍業者員，致電蔡佳怡訛稱：因作業疏失，誤設為分期約定轉帳，致會連續扣款，需至自動櫃員機操作解除設定云云，致蔡佳怡陷於錯誤，依指示於108年5月18日下午5時許，分別匯款8935元、2萬8985元、5980元至甲帳戶。①108年5月18日下午5時12分，提8005元②108年5月18日下午5時14分，提2萬5元③108年5月18日下午5時25分，提9005元④108年5月18日下午5時29分，提6005元高雄市○○區○○路00號全家超商高雄清豐門市ATM3賴紹軒(提告)詐欺集團成員於108年5月19日下午8時45分許，佯稱訂房網站人員，致電賴紹軒訛稱：因作業疏失，致一筆住宿訂單會連續扣款，需至自動櫃員機操作解除設定云云，致賴紹軒陷於錯誤，依指示於108年5月19日下午9、10時許，分別匯款4萬9988元、4萬9988元、1萬1988元至乙帳戶；4萬9988元、4萬9988元至丙帳戶。【乙帳戶】①108年5月19日下午10時17分，提2萬5元②108年5月19日下午10時19分，提2萬5元③108年5月19日下午10時20分，提2萬5元④108年5月19日下午10時22分，提2萬5元⑤108年5月19日下午10時23分，提2萬5元⑥108年5月19日下午10時25分，提1萬1005元（起訴書誤載為109年）高雄市○○區○○路000號統一超商常德門市ATM【丙帳戶】①108年5月19日下午10時1分，提2萬元②108年5月19日下午10時3分，提2萬元③108年5月19日下午10時4分，提9000元④108年5月19日下午10時6分，提2萬元⑤108年5月19日下午10時7分，提2萬元⑥108年5月19日下午10時8分，提1萬元高雄市○○區○○路00號統一超商祥嘉門市ATM4李文川原審判被告無罪確定(略)5羅時億原審判被告無罪確定(略)6吳岱蓉(提告)詐欺集團成員於108年5月21日下午10時許，佯稱網購業者員，致電吳岱蓉訛稱：因作業疏失，誤設為高級會員，致會遭扣款，需至自動櫃員機操作解除設定云云，致吳岱蓉陷於錯誤，依指示於108年5月21日下午8時許，至ATM匯款2萬9985元、3萬元、2萬9985元至丁帳戶。①108年5月21日下午8時17分，提2萬元②108年5月21日下午8時18分，提1萬元③108年5月21日下午8時28分，提2萬元④108年5月21日下午8時29分，提1萬元⑤108年5月21日下午8時39分，提3萬元①高雄市○○區○○路0號第一銀行楠梓分行ATM②同上③高雄市○○區○○路00號全聯超市高雄興楠門市國泰世華ATM④同上⑤高雄市○○區○○路000號統一超商常德門市ATM7黃聰惠(提告)詐欺集團成員於108年5月21日下午6時許，佯稱網購業者，致電黃聰惠訛稱：因作業疏失，需取消連續扣款云云，致黃聰惠陷於錯誤，依指示於108年5月21日下午8時許，至ATM匯款2萬9985元至丁帳戶。①108年5月21日下午8時43分，提2萬元②108年5月21日下午8時44分，提1萬元高雄市○○區○○路000號全家超商常德門市台新銀行ATM8陳健程原審判被告無罪確定(略)9 黃怡瑄 原審判被告無罪確定(略)附表二：
編號交付時間交付地點交付金額贓款來源交付對象1108年5月18日高雄市○○區○○路000號（金礦咖啡廳）8萬5000元附表編號1、2蘇建力2108年5月19日高雄市○○區○○路000號（85度c）20萬1000元附表編號3蘇建力3108年5月21日16時許高雄市○○區○○○路0000○0號（統一超商惠心門市）約12萬5000元附表編號4、5不詳男子-14108年5月21日22時許高雄市○○區○○路000號（85度c）12萬元附表編號6、7蘇建力5108年5月27日23時許高雄市○○區○○路000號（麥當勞）8萬5000元附表編號8、9不詳男子-2附表三：原審判決結果編號犯罪事實原審判決結果1附表一編號1張赫文部分(略)2附表一編號2張赫文部分(略)蘇建力犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。3附表一編號3張赫文部分(略)蘇建力犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。4附表一編號4張赫文部分(略)5附表一編號5張赫文部分(略)6附表一編號6張赫文部分(略)蘇建力犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。7附表一編號7張赫文部分(略)蘇建力犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。8附表一編號8張赫文部分(略)9附表一編號9張赫文部分(略)附表四：帳戶簡稱編號帳號申請人簡稱1華南商業銀行000-000000000000 彭湘凱 甲帳戶2臺灣土地銀行嘉義分行000-000000000000陳俊宏乙帳戶3嘉義玉山郵局000-00000000000000陳俊宏丙帳戶4中國信託商業銀行000-0000000000000000 盧秋玉丁 帳戶5合作金庫龜山分行000-0000000000000 胡月秋 戊帳戶附表五：扣案物(張赫文部分，略)附表六：沒收部分編號被告沒收欄(應沒收之物)1張赫文略2蘇建力另案(臺灣高雄地方法院108年度訴字423號刑事案件)扣押之手機1支(含0000000000號SIM卡1張)沒收。附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條之4犯第339條第1項詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
洗錢防制法第14條第1項有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。