裁判字號：臺灣士林地方法院111年訴字第570號刑事判決
裁判日期：民國112年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決111年度訴字第570號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告邱俊廷指定辯護人江宗恆律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第12706號），本院判決如下：
主文邱俊廷共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號一至三所示之物均沒收銷燬之。扣案如附表編號五所示之物沒收。
事實
一、邱俊廷與綽號「 阿倫 」之人，均明知愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣上述第三級毒品之犯意，於民國111年5月16日21時55分，上網在通訊軟體「WeChat」，由「阿倫」使用暱稱「 趙公明 」在私人訊息中發布：號外號外今晚開始優惠活動新酒品不倒翁5杯新臺幣（下同）2000、10杯3500，適合愛喝酒的你大奶小姐1節1600、2節3000，給愛妹妹的你」等販賣毒品之訊息，為警執行網路巡邏發現後，喬裝成買家與其聯繫，使用暱稱「小蘋果(圖示)」討論買賣毒品事宜，「阿倫」以「酒」代稱毒品咖啡包，約定以2,000元販賣毒品咖啡包5包，相約至臺北市○○區○○路00號前會面交易，再由邱俊廷於同日23時30分許，攜帶如附表編號1至3所示之毒品咖啡包及愷他命（數量、純度等詳見附表），駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載不知情之 蔡耀輝 （另經臺灣士林地方檢察署檢察官為不起訴處分）抵達，經員警坐上該車後座，交付2,000元予邱俊廷，邱俊廷將含有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之咖啡包5包交付員警，經員警方確認為毒品後，於同日23時35分許，當場逮捕，並查扣如附表所示之毒品及手機。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本判決所引用被告邱俊廷以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然被告及其辯護人於本院準備程序中表示同意作為證據（見本院卷第36-37頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院訊問、準備程序、審理時均坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署111年度偵字第12706號卷【下稱偵卷】第173-177、215-222頁，本院卷第33-
38、127頁），並有臺北榮民總醫院111年8月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡、通訊軟體「微信」對話紀錄截圖、交易現場照片、邱俊廷之勘察採證同意書、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北111年5月31日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局新莊分局職務報告、新莊分局五公所(網路巡查)對話譯文、臺北榮民總醫院毒品純度鑑定書㈠、㈡、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書㈢、新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品清單等證據附卷可稽（見偵卷第231、233-237、255、257、269-27
0、271-272、275-278、327-328、341、343、347、351、35
3、359頁），足見被告前開任意性自白應與事實相符，堪予採信。
二、又所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。查本件被告所為販賣第三級毒品犯行雖係經員警誘捕偵查，而未實際取得價金，惟被告自承：因為我在外面有欠錢，所以我才必須要靠賣毒品賺錢等語（見偵卷第220頁），堪認被告本件犯行係基於營利之意圖所為無訛。綜上，本案事證明確，被告於前揭時、地販賣第三級毒品未遂之犯行，堪予認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑
（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院97年度台上字第6311號判決要旨可資參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院89年度台上字第3434號、91年度台上字第3443號、93年度台上字第4426號及107年度台上字第2233號判決意旨參照）。查被告原即具有販賣扣案毒品咖啡包之故意，而以事實欄所載方式對外吸引欲購買毒品之人，經警佯與被告聯繫毒品交易事宜，使被告暴露犯罪事證，是員警此種偵查方式乃屬「釣魚」，而非「陷害教唆」，惟佯裝買家之員警實際上既無購買真意，事實上並無可能完成本案毒品交易，則被告上開所為，應僅論以販賣第三級毒品犯行未遂罪。
（二）按3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。又被告於販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，與販賣第三級毒品未遂之犯行，為法規競合關係，僅以販賣第三級毒品未遂罪論處。
（三）被告與「阿倫」就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（四）刑之減輕事由
1.按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項亦定有明文。查被告前揭販賣第三級毒品之行為，已著手於販賣行為之實施，惟因員警喬裝買家，自始不具購買毒品之真意，被告因而未售出任何第三級毒品咖啡包，其犯罪屬未遂，所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項亦有明文。查被告就本件販賣第三級毒品犯行，於偵查及審判中均自白不諱，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的，應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，爰依前開規定遞減輕其刑。
3.又按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所，或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。若被告僅表示願供出來源，或係已供出來源，然迄審理辯論終結前尚未查獲者，均難邀此寬典。查被告雖於警詢時均供稱其毒品來源為綽號「哥」之人（見偵卷第220頁），然偵查機關並未因被告之供述因而查獲其他正犯或共犯等情，有臺灣士林地方檢察署112年3月14日 士檢卓公 111偵12706字第1129014105號函、新莊分局警員 李彥良 出具之職務報告在卷可稽（見本院卷第105、111頁），而無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑之餘地，附此敘明。
（五）刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即犯罪另有其特殊之原因與環境等，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院111年度台上字第1899號判決意旨參照）。本院考量被告之犯罪態樣為販賣第三級毒品，戕害國人身心健康，犯罪情節非輕，且本案已依未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，綜上，本案客觀上並無足以引起一般同情，亦無縱宣告法定最低刑度仍嫌過重之狀況，應無刑法第59條之適用餘地，辯護意旨主張本案應適用刑法第59條酌減其刑，亦屬無據。
（六）辯護人雖為被告請求為緩刑之宣告，然被告前因違反毒品案件，經臺灣新北地方法院以111年度訴字第496號判決處有期徒刑1年2月，併宣告緩刑4年，現復涉犯本案，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是被告是否無再犯之可能，顯有疑慮，且被告販賣之毒品倘流入市面，將助長毒品之流通，對於國人身心健康及社會治安危害甚鉅，幸因員警喬裝購買者而未流通入市，仍不宜為緩刑之宣告。是辯護人上開聲請，即屬無據。
（七）爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得販賣，仍無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣毒品予他人牟利，若其所為既遂，將肇生他人施用毒品之來源，足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、國家法益非輕，殊值非難，惟念被告犯後坦承犯行，應知悔悟，雖未實際賣出並交付予他人即為警查獲，尚未流入市面，考量其販賣之毒品咖啡包數量非鉅，暨其犯罪之動機、手段、情節，及其自述之智識程度、家庭生活與經濟狀況等一切情狀（見本院卷第128頁），量處如主文所示之刑。
三、沒收部分
（一）扣案如附表編號1、2所示之毒品咖啡包5包、2包，經鑑驗結果，均含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，附表編號3所示之白色或透明晶體9包，經鑑驗結果，均含有第三級毒品愷他命成分乙情，有前揭臺北榮民總醫院111年8月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡在卷可佐，均屬違禁物，皆應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又各該盛裝毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦均依刑法第38條第1項之規定，一併諭知沒收。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收。
（二）扣案如附表編號5所示之行動電話1支，為被告所有，係供其本案與佯裝買家之員警聯絡使用，業據被告供承在卷（見本院卷第124頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併於宣告沒收。
（三）至扣案如附表編號4所示之行動電話1支，被告供稱非作為本案之用（見本院卷第124頁），復無證據證明與本案有何關聯，爰不併於宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官郭騰月到庭執行職務。中華民國112年6月29日
刑事第九庭審判長法官蔡守訓
法官李嘉慧法官黃依晴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官楊雅媖中華民國112年6月30日附表：
編號扣案物及數量1含有第三級毒品成分之咖啡包5包（檢出「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」成分，總毛重15.8984克、總淨重11.2063公克、純度3.69%、總純質淨重0.4135公克）2含有第三級毒品成分之咖啡包2包(檢出「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」成分，總毛重5.9999克、總淨重3.984公克、純度4.86%、總純質淨重0.1936公克)3含有第三級毒品愷他命之白色或透明晶體9包（檢出「愷他命」成分，總毛重6.9552公克、總淨重5.2335公克、純度73.9%、總純質淨重3.8676公克）4IPHONEXSMAX智慧型行動電話1具（白色、序號000000000000000、內裝有門號0000000000SIM卡）5IPHONE7智慧型行動電話1具（鐵灰色、序號碼:000000000000000、內裝有門號0000000000SIM卡）附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。