臺灣屏東地方法院96年度訴字第229號民事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院96年訴字第229號民事判決

裁判日期：民國96年07月23日

裁判案由：確認抵押權不存在

台灣屏東地方法院民事判決96年度訴字第229號
原告台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人甲○○被告乙○○
丙○○上列當事人間確認抵押權不存在事件，經本院於民國96年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告間就坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地，及其上同段一五四建號建物（門牌號碼：屏東縣○○鄉○○路○巷○○號），所設定之抵押權（屏東縣東港地政事務所東地字第○六二四七○號、登記日期：民國九十年十月二十六日、權利價值：新台幣壹佰萬元），及所擔保之債權不存在。
被告丙○○應將上開土地與建物之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查被告乙○○為原告與訴外人 賴松英 間消費借貸債務之連帶保證人，有借款借據暨約定書影本1份附卷可稽，故如不許原告訴請確認被告間上開抵押權與所擔保之債權不存在，將影響原告貸款債權之受償與分配權益，有侵害其私法上地位之危險。而此危險得以確認之訴排除，是原告提起本訴自有確認之法律上利益，合先敘明。
三、原告起訴主張：緣訴外人賴松英邀同其夫即被告乙○○為連帶保證人，於民國90年8月22日向原告借款新台幣（下同）
216萬元，詎賴松英於90年9月23日即逾期繳款，被告乙○○為逃避追索，竟與被告丙○○通謀，於90年10月26日將其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）及其上同段154建號建物（門牌號碼：屏東縣○○鄉○○路○巷○○號，下稱系爭建物），設定抵押權登記予被告丙○○（屏東縣東港地政事務所東地字第062470號、權利價值：
100萬元）。爰訴請確認被告間就系爭土地與建物所設定之上開抵押權及所擔保之債權不存在，且依民法第242條規定，代被告乙○○之位，依民法第767條規定訴請被告丙○○應將上開抵押權登記予以塗銷等語，並聲明如主文第1、2項所示。
四、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、原告主張之事實，業據提出借款借據暨約定書、台灣高雄地方法院91年度訴字第2985號民事判決、確定證明書、分配表、債權憑證、本院拍賣公告、系爭土地與建物登記謄本、戶籍謄本、帳戶還款明細查詢表等文件為證，復經本院依職權調取上開抵押權設定登記之資料查閱屬實；而被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項、第1項前段規定，應視同自認原告主張之事實。綜上，堪認原告之主張為真實。
六、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按普通抵押權於設定之前或同時，必有該抵押權擔保之債權存在，且無論擔保債權屬於何種債權，均應就其債權種類、數額以及債務人為何人，於抵押權設定登記時，一併登記之，經依法登記後，始生物權之效力，此乃基於抵押權之特定原則與不動產物權變動之公示原則使然（參照 謝在全著 ，民法物權論《中》93年
8月修訂三版第420、421頁）。經查，依卷附土地登記謄本與土地登記資料所載，系爭抵押權為普通抵押權，但未登記債權之種類，此與前述抵押權之特定原則與不動產物權變動之公示原則有違。而迄至本件言詞辯論終結前，被告均未提出任何可證明系爭抵押權所擔保債權之證據，故難認擔保債權之存在。再按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年台上字第167號裁判要旨可參）。是依抵押權之從屬性，上開抵押權應無由成立。
七、綜上所述，上開抵押權與所擔保之債權既均不存在，則原告訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並依民法第24
2條及第767條規定，代位請求被告丙○○應將上開抵押權登記予以塗銷，自均有據，應予准許。
八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國96年7月23日
民事第一庭法官張以岳以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書記官林志憲中華民國96年7月23日