臺灣高等法院高雄分院110年度上訴字第973號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第973號刑事判決

裁判日期：民國111年01月19日

裁判案由：家暴殺人等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第973號上訴人即被告曾○君指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因家暴殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院109年度重訴字第12號，中華民國110年8月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第20020號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、曾Ｏ君（真實姓名年籍詳卷）為成年人，係少年即其長子洪Ｏ凱（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷）、兒童即其次子甲○○（100年3月生，真實姓名年籍詳卷）之母，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第2、3款所規定之直系血親家庭成員關係，並共同居住在高雄市苓雅區之住所（地址詳卷）。曾Ｏ君於108年6月中旬，與其夫乙○○因家中經濟問題爭吵，乙○○於爭吵後離家在外居住，曾Ｏ君主觀上認為乙○○棄其母子3人不顧。嗣於同年7月3日晚上7時6分許，曾Ｏ君與洪Ｏ凱、甲○○共同前往高雄市文衡夜市購買食物，欲攜回家中食用，詎曾Ｏ君因受憂鬱症影響，竟於購買食物途中，思及乙○○棄其母子3人不顧，竟萌生輕生、報復之念頭，其明知洪Ｏ凱並無謀為同死之意，而甲○○年僅8歲，無謀為同死之同意能力，亦無此意念與其共同赴死，仍基於報復乙○○之心態，基於殺人之犯意，於其與洪Ｏ凱、甲○○食用購得之食物後，約於同日晚上11時許，在其上址住所，以不詳方式，餵食洪Ｏ凱及甲○○安眠藥，待洪Ｏ凱及甲○○皆昏睡後，即以膠帶、毛巾、衣物等物將屋內門窗封閉，取出其之前在光華市場附近購買供除濕使用之木炭置入鍋子內，將之置於廚房瓦斯爐上後點火使之燃燒，再等木炭燃燒之後將之置於客廳置物架旁靠近臥室門口，欲使自己及洪Ｏ凱、甲○○吸入一氧化碳中毒而生死亡之結果。
嗣曾Ｏ君友人於108年7月4日17時15分許，至其上址住所拜訪，見無人回應而離去，因而撥打電話告知乙○○，乙○○即於108年7月4日19時54分許返家察看，發現家門反鎖，撥打家中電話均無人回應，驚覺有異而報警處理，經警協同消防隊員到場破門而入，並通知救護車到場救護，然洪Ｏ凱已因一氧化碳中毒窒息死亡，曾Ｏ君及甲○○則陷入昏迷，經緊急送醫後2人均恢復意識，惟甲○○雖悻免於死，仍因而受有一氧化碳中毒併神經學後遺症、疑創傷後壓力症候群等傷害。
二、案經高雄市政府告訴及高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官相驗後偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。查檢察官、上訴人即被告曾Ｏ君及辯護人於本院行準備程序時，對本判決以下引用具傳聞性質之審判外供述證據，均同意有證據能力（本院卷第84頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告除否認曾餵食洪Ｏ凱及甲○○安眠藥外，針對其餘上開事實於原審及本院審理時均坦白承認(原審院卷二第173頁、第209至211頁、第219至227頁、本院卷第120頁)，核與證人乙○○、陳○○、江Ｏ儒、蘇○○等人分別於警詢、偵訊、原審審理時之陳(證)述內容相符(警卷第1至10頁、第11至13頁；相驗卷第81至85頁、第97至99頁、第191至193頁、第237頁、第239頁、第267頁、第277至279頁、第283至284頁；原審院卷一第55至63頁、第181至199頁、第303至323頁、第327至363頁）、被告住處之監視器影像光碟片15片(附證物袋內)、自監視器影像光碟擷取之照片22張（警卷第47至67頁）、現場照片38張（警卷第77至113頁）、辯護人於110年8月4日當庭提出之監視器影像光碟擷取之照片25張(原審院卷二第241至265頁)、高雄市政府苓雅分局109年9月11日高市警苓分偵字第10973247700號函暨被害人洪Ｏ凱死亡案勘查報告（原審院一卷第119至168頁）、臺灣高雄地方檢察署勘（相）驗筆錄2份（相驗卷第79、95頁）、臺灣高雄地方檢察署檢驗報告1份（相驗卷第113至123頁)、法務部法醫研究所108年8月27日法醫理字00000000000號函暨檢附之解剖報告書暨鑑定報告書1份（相驗卷第131至141頁)、相驗照片27張（警卷第115至128頁）、臺灣高雄地方檢察署相驗屍體證明書1紙（相驗卷第273頁）高雄市政府警察局苓雅分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各3份（警卷第15至37頁）、高雄市政府警察局扣押物品清單1份、扣押物品照片1份、本院扣押物品清單1份、贓物認領保管單1份（偵卷第27至28頁、第33至35頁；原審院一卷第51至52頁、第265頁)、甲○○之高雄市立民生醫院血液常規報告單急診檢驗室報告單、生化室報告單各1份（警卷第141至147頁）、長庚醫療財團法人高雄長庚醫院(下稱高雄長庚醫院)108年7月30日長庚院高字第1080750483號函檢附甲○○就醫病歷0份（警卷第173至212頁）、高雄長庚醫院109年3月23日長庚院高字第1090350083號函（相驗卷第227頁；偵卷第69頁）、高雄市立民生醫院109年4月13日高市民醫病字第10970311800號函檢附甲○○病歷資料1份（相驗卷第243至258頁；偵卷第91至106頁）、甲○○之高雄長庚醫院診斷證明書1紙（警卷第41頁）、高雄長庚紀念醫院109年12月15日長庚院高字第1091250800號函暨就被害人甲○○病情說明（原審院卷二第9頁）及病歷資料（彌封成冊）、被告之○○○精神科診所病歷0份（警卷第133至139頁）、國軍高雄總醫院108年7月15日醫雄企管字第1080005108號函檢附被告病歷資料1份（警卷第149至171頁）、國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書1紙（警卷第39頁）、被告曾Ｏ君就醫病歷等資料（彌封成冊）、法務部法醫研究所108年8月15日法醫毒字00000000000號函檢附法務部法醫研究所毒物化學鑑定書2紙（法醫毒字第1086103321號、法醫毒字第1086103331號，相驗卷第125至至129頁）、衛生福利部食品藥物管理署藥物查詢資料（衛署藥輸字第017577號）1紙（偵卷第151至152頁；原審院一卷第215至217頁）、兒少保護案件通報表（相驗卷第151至165頁）、被告及乙○○、洪Ｏ凱、甲○○之個人戶籍資料共5紙、洪Ｏ凱、曾Ｏ君一親等資料查詢結果2紙（警卷第231至239頁、相驗卷第19至25頁、第69頁、第103頁）等資料在卷足憑，佐以本案遭查獲時，被告住處大門有以門栓從內部反鎖，需破壞大門後，員警才能進入被告住處等情，據證人乙○○於偵查中證述明確（相驗卷第191頁），由此被告住處大門從內反鎖，現場亦無證據顯示有外人侵入之跡象，前述封閉門窗及燒炭所為，自係被告親自所做為合理，足見被告上開部分自白確與事實相符。
二、本案經採集被告、被害人洪Ｏ凱、甲○○血液送鑑結果，血液內均檢出Midazolam成分，有前開法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書、毒物化學鑑定書2紙等件在卷可參（相驗卷第131至141頁、第127、129頁）；又本件於案發現場扣得「 羅氏 導美睡」（DORMICUMROCHE）藥錠空包裝7顆，而該藥錠為被告於108年6月25日至○○○精神科診所就診時，醫生所開立之安眠藥物，其藥物主要成分為Midazolam等情，亦有○○○精神科診所掛號收據、衛生福利部食品藥物管理署藥物查詢資料各1紙存卷可稽（警卷第139頁、偵卷第151至152頁），就此足認被告及被害人洪Ｏ凱、甲○○於案發前均曾服用「羅氏導美睡」，始會於其等血液中驗得Midazolam成分。考量被害人洪Ｏ凱於本件案發時年約16餘歲，被害人甲○○更僅為年紀未滿10歲之幼童，以其等年紀身心健康狀況而言，應不致有服用安眠藥助眠之必要。又據證人即被害人洪Ｏ凱之高中老師江Ｏ儒於偵查中證稱：洪Ｏ凱在校表現正常，成績及人際關係也不錯，未見有何精神不穩或可能自殺之情（偵卷第276頁）、證人乙○○於偵查中證稱：洪Ｏ凱在校成績很好，表現優良，人緣也不錯，跟鄰居阿公、阿媽相處也不錯，經常有話聊，是個外向的人等語（偵卷第237頁），是以洪Ｏ凱在校內、家庭表現均屬正常，並有大好未來之情形下，衡情不致輕易尋死；另被害人甲○○僅為幼童，其心智均未成熟，顯然無法充分理解死亡之真正意義，亦無自殺或承諾自殺之意思能力，佐以被告於審理時自承：燒炭是在兩個小孩睡覺以後才做的，他們在睡覺之前，並不知道我要燒炭這事等語（本院卷第144頁），亦徵被害人洪Ｏ凱、甲○○均無與被告共謀同死之意，自無主動服食安眠藥之可能。反之被告欲燒炭自殺，並欲使被害人洪Ｏ凱、甲○○一起同死，若其係趁被害人熟睡後才進行此事，則被害人若於過程中從睡夢中醒來，即可輕易察覺被告所為，致無法達到目的，是被告為遂行其計畫，自有設法使被害人陷於熟睡，不致輕易醒來而使計畫遭破壞之必要，就此堪認被害人體內驗得之安眠藥成分，應係被告為使被害人熟睡，才以不詳方式，餵食其等服用「羅氏導美睡」藥錠所導致，被告否認曾餵食被害人服用安眠藥物云云，並非可採。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪科刑部分：㈠按家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，即屬「家
庭暴力」；所稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪者。家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。本件被告與被害人洪Ｏ凱、甲○○係母子關係，有前述曾Ｏ君、乙○○、洪Ｏ凱、甲○○之個人戶籍資料共5紙、己身(洪Ｏ凱、曾Ｏ君)一親等資料查詢結果
2紙等資料在卷為證，具有家庭暴力防治法第3條第2、3款所定之家庭成員關係。被告故意殺害洪Ｏ凱、甲○○之行為，係屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無罰則規定，自應分別依刑法第271條第1項、第2項之殺人罪論處。
㈡按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用
；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定成年人「教唆、幫助或利用」兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪，加重其刑至2分之1，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至「故意對兒童及少年犯罪」加重其刑至2分之1，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院101年度台上字第308、5583號判決意旨參照）。查被告係66年10月出生，已為成年人，而被害人洪Ｏ凱、甲○○分別於92年4月間、100年3月出生，案發時分別為年滿16歲之少年、年滿8歲之兒童，有前開個人戶籍資料、己身一親等資料在卷為證，被告為洪Ｏ凱、甲○○之母親，對於其2人於案發時分別為12歲以上未滿18歲之少年、未滿12歲之兒童乙節，應知之甚詳。
㈢核被告所為，係對洪Ｏ凱犯兒童及少年福利與權益保障法第11
2條第1項前段、刑法第271條第1項成年人故意對少年犯殺人罪，其對甲○○係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第271條第2項、第1項成年人故意對兒童犯殺人未遂罪。其所犯上開二罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。惟依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，死刑、無期徒刑不得加重，故僅就刑法第271條第1項、第2項法定本刑中之有期徒刑部分加重其刑。又被告以一行為觸犯上開二罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之成年人故意對少年犯殺人罪處斷。
㈣被告未符合刑法第19條第2項減輕其刑規定：
1.辯護人為被告主張其行為應有刑法第19條第2項減輕其刑定之適用(原審院卷二第235頁)。然查：經原審函請高雄長庚紀念醫院鑑定結果，被告於心理師晤談時意識清晰，表情平淡，理解能力尚可，反應稍慢，口語表達簡短，自述已在養護中心居住一年多，目前星期一、三、五需要接受復健，記憶力較差，有想不開的念頭。原先表示對於在108年7月3日至108年7月4日發生的事情沒有印象，(後來)對於當案發當天的過程，表示自己於案發當天帶著2個小孩到文衡夜市買東西吃，吃完東西後在客廳睡覺，其關上門窗後使用購買自光華夜市之木炭燒炭自殺。其婚前在檳榔攤工作，和先生因為買檳榔而認識，在認識一年多因為懷孕而結婚，與先生同住於租屋處，先生自行開設鎖店，收入約每月3至4萬元，在100年購買房屋，每月要繳納2萬元的房貸，經濟負擔變大，其與先生容易因金錢不夠使用而發生爭吵，約每一至二周一次，先生曾因此而離家兩次，第一次約一星期，第二次約一個月，此次案件發生前其就曾出現燒炭自殺的念頭，忘記什麼時候去購買木炭，在案發當天晚上約11點多把木炭放在鍋子裡燒，兩個小孩都已經睡著，因為自己想要報復先生丟下自己及孩子才做這件事等語。再經心理師對被告為 魏氏 成人智力測驗、字彙記憶測驗、 威斯康辛 卡片分類測驗、 貝克 憂鬱量表測驗、貝克焦慮量表測驗、由被告填寫症狀量表等，綜合會談內容、行為觀察及測驗結果，被告目前屬輕度智能障礙，認知功能表現偏低，短期字彙記憶能力的品質不佳，無法完全確認被告是否因燒炭自殺而導致認知功能的表現偏低，被告目前應未呈現明顯、嚴重的精神病症狀。在案件部分，被告原先多以不記得來回應施測者的詢問，但在進一步澄清後，被告可承認在案發前就出現燒炭自殺的想法，事先去購買木炭，在兩個孩子睡著後緊閉門窗以鍋子放置木炭來燃燒，也承認是為了報復先生才做這件下事情，綜合上述資料，推論被告的燒炭自殺應為計劃性的行為，在案發前應未完全喪失行為與判斷能力。另綜合被告過去精神科就診資料、臨床會談及心理衡鑑結果，依據美國精神醫學會2014年「精神疾患診斷準則第五版」的診斷準則，被告符合「憂鬱症」之診斷。鑑定結論：綜合分析，被告於案發當時，有「憂鬱症」之診斷。被告於案發當時已準備好木炭，犯案當時尚可將門窗關上，完整執行此行為需具備一定認知能力。被告燒炭前未曾告知或詢問兩個兒子之意願，且在與心理師會談時表示想讓丈夫後悔，逕自燒炭。綜合以上資料，推測被告於犯罪行為時，其認知能力未較一般人之水準顯著降低，尚有「辨識其行為違法」之能力，未達「欠缺依其辨識而行為之能力」，此有高雄長庚紀念醫院110年6月17日長庚院高字第1100601434號函暨就被告曾Ｏ君之精神鑑定報告書在卷可稽（原審院卷二第59至71頁)。
2.上開鑑定報告所載「被告於案發當時已準備好木炭」乙節，雖與被告於原審審理時自述屋內之木炭是之前為了家裡除濕所購買的乙節(被害人洪Ｏ凱、甲○○2人之法定代理人乙○○亦為相同陳述，見原審院卷二第219至221頁、第235頁)，有所出入；另上開鑑定報告所載「被告的燒炭自殺應為計劃性的行為」，亦與被告於原審審理時自述「是在帶小孩子出去(買東西)的時候，突然有該想法(以燒炭的方式來報復先生)的」乙節(原審院卷二第227頁)，亦稍有不同，惟本院審酌被告於案發前雖經診斷罹「憂鬱症」，然其於與乙○○爭吵後，在乙○○離家期間，尚能正常照顧被害人2人，於案發當日晚間亦可以帶其等外出購買食物，與其等共同行動，係待其2人睡著後才緊閉門窗，才以毛毯、衣物分別塞住屋內各房門下端之縫隙，再以膠帶黏住客廳大門、廚房後門鐵門之周圍縫隙，並將客廳對外門窗之窗簾以膠帶黏在牆壁上，再取出平日準備用以除濕之木炭放在鍋子上，將鍋子置於瓦斯爐上燃燒，待木炭燃燒後，再將之置於客廳處，任其產生一氧化炭，自己並靜躺在其子甲○○身旁，終致生本件憾事等節，足認被告於本件案發時，尚可採取與其燒炭自殺、殺害其子洪Ｏ凱、甲○○2人之目的相合之舉動，且觀其上開舉動可見行為之意志相當堅決，故而，本院參考上開鑑定結果及分析前述情事，仍認被告於本案犯罪行為當時，雖罹精神疾病，但仍具備相當之認知能力，其辨識其行為之違法性及依其辨識而為之能力，較之一般人並未顯著減低。從而，辯護人為被告主張其本案行為應有刑法第19條第2項減輕其刑規定之適用，尚難採認。
四、上訴論斷部分㈠原審認被告所為罪證明確，因而適用上開法律規定，並審酌以下事項而為量刑：
1.犯罪之動機、目的：被告於案發前半個月某日，因與其夫乙○○為了家中經濟問題再度發生爭吵，致乙○○暫時離家在外居住，詎被告竟於案發當日認為乙○○棄其母子3人不顧，萌生自殺之意，復基於報復之心態而欲殺害被害人洪Ｏ凱、甲○○2人，使乙○○後悔，其犯罪之動機、目的，實非良善。
2.犯罪之手段、損害：被告以燒炭方式殺害其子洪Ｏ凱、甲○○2人，手段尚屬平和，其犯罪結果造成洪Ｏ凱死亡，已屬無可彌補之損害，而被害人甲○○雖悻存，但仍因此受有一氧化碳中毒併神經學後遺症、疑創傷後壓力症候群之傷害，於109年6月8日追蹤腦部核磁共振檢查結果，顯示其雙側基底核受損(警卷第41頁、原審甲○○病歷卷第1頁)，其所受傷害亦屬重大。且縱被害人甲○○日後身體機能逐漸復原(依高雄長庚醫院109年12月15日長庚院高字第1091250800號函文，認腦部雙側基底核受損，係屬不可逆之疾病，改善可能性極微，惟仍應依病童實際恢復進程為準（見原審院卷第9頁)，然此事件在其內心造成之陰影，必然對其日後之人格發展形成一定之障礙，其本人需付出更大之心力始能逐漸擺脫此事件之負面影響。又被告以燒炭自殺之方式，兼殺害其子洪Ｏ凱、甲○○2人，致生上開結果，對於洪Ｏ凱、甲○○2人之法定代理人乙○○而言，其雖非直接受害之人，但其突遭此噩耗，如同家庭一夕之間破碎，其精神上承受之痛苦，實非一般人可以想像、感同身受，且其日後亦需付出更大之心力始能幫助甲○○逐漸擺脫此事件之負面影響。此種對乙○○、甲○○心理層次之損害，於量刑過程，亦應為適當之評價。
3.被告與被害人關係：被告與被害人洪Ｏ凱、甲○○2人為直系血親之母子關係，被告自被害人甲○○出生後即辭去工作，專職家庭主婦，家中主要由其照顧洪Ｏ凱、甲○○2人，此為被告供述在卷，並經乙○○於本院審理時證述明確(原審院卷一第347頁；卷二第211頁)，足見被告過去多年來，對於被害人洪Ｏ凱、甲○○2人之全心付出、照護，確是不可抹滅的事實。
4.品行、智識及生活狀況：被告行為時年近42歲，本案發生前無任何刑事犯罪前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行良好，自陳教育程度為國中畢業，案發時為家庭主婦，患有重鬱症、強迫症，現因本案受有缺氧性腦病變，腦部雙側蒼白球壞死性變化之傷害而於護理之家療養，有被告之國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、○○○精神科診所病歷0份、高雄長庚醫院精神鑑定報告附卷可考（警卷第39頁、第133至138頁；原審院卷二第63頁）。另被告自甲○○出生後，因其與乙○○決定購入新屋做為乙○○鎖店之營業場所並兼住家，曾Ｏ君亦辭去工作專職家庭主婦，致因家中經濟單靠乙○○經營鎖店之收入，於支付房貸、學費及育兒費用之後，經常入不敷出，每每於月底均需由乙○○、曾Ｏ君分別向親友借貸維持生計等情，據證人乙○○於原審審理中證述明確（原審院卷一第329至361頁），被告長期處於家中經濟捉襟見肘之狀況之下，無形中造成其心理壓力，亦可認定。
5.犯罪後之態度：被告以上開方式著手殺害被害人洪Ｏ凱、甲○○2人後，其本身亦因一氧化碳中毒而送醫急救，於檢察事務官詢問時，對於本案案情均答稱「不知道」、「沒有印象」、「沒有」等語(相驗卷第259至265頁)，於原審109年10月30日準備程序及同年12月18日審理時否認犯行，辯稱其沒有做這件事(原審院卷一第183頁、第301頁)，然其於原審110年8月4日審理時則坦承犯行(原審院卷二第173頁、第231頁)，並供稱之前會否認是因為其真的忘記了，後來到醫院鑑定時，醫師告訴其兒子洪Ｏ凱死掉了，問其是不是燒炭，後來其才想起來這件事等語(原審院卷二第175頁)，而根據文獻記載，一氧化碳中毒之生還者中，一氧化碳血中濃度與出現症狀和嚴重性雖未有精確的對應，但有一定比例會出現上下肢異常、認知功能障礙及記憶缺損等，故被告之一氧化碳中毒有可能會影響其智識或記憶能力，致其無法精確完整回憶案發當日之事發經過情節，此有高雄長庚醫院精神鑑定報告在卷可稽(原審院卷二第71頁)，可見被告之前否認犯行之態度，確有可能係因其本身因一氧化碳中毒而記憶能力缺損，致其無法精確完整回憶案發當日之事發經過，尚難遽認其犯罪後態度不佳。衡以其最終於原審審理時坦認犯行，當庭表示其對不起乙○○(本院卷二第237頁)，應認其尚有悔悟之心，犯罪後態度良好。而被告因本案亦受有缺氧性腦病變之傷害，於110年5月4日進行精神鑑定時，其腦部影像學檢查顯示雙側蒼白球壞死性變化(警卷第39頁；原審院卷二第63頁)，其事後已憶起本案犯行，衡情其亦將終生傷痛難癒。
6.原審綜合上揭量刑因素，復考量告訴人即高雄市政府之代理人當庭表示被告本身亦因本案而受創，自己也有精神疾病，其家庭生活之經濟壓力不輕，現已坦承犯行，請從輕量刑，公訴人亦表示相同意見，被害人之法定代理人乙○○於本院審理時對被告之刑度表示沒有意見，於庭後則陳稱「事情已經發生了，不希望小孩沒有媽媽，請求輕判」等語(原審院卷二第267頁)；及考量本案犯罪情節，核屬社會通念所稱之人倫悲劇，對社會治安亦影響甚大，法院應透過適當之刑罰宣示，使社會大眾深刻理解子女並非父母之財產，父母不得剝奪子女之生命之要義等一切情狀，量處有期徒刑12年6月。另就沒收部分說明：⑴扣案之木炭1包，原係被告於案發前買來供家中除濕所用之物(見前述)，置於廚房地上，仍保有木炭之形式，尚未用以燃燒，是該木炭1包即非供被告本件犯罪所用之物，依法自不得宣告沒收之。而本案被告用以燒炭殺害被害人洪Ｏ凱、甲○○2人之木炭，業已燃燒殆盡，僅餘灰燼(見警卷第91頁下方照片)，縱使為被告所有供本件犯罪所用之物，然已燃燒殆盡之木炭灰燼並未扣案，為免將來執行之困難，爰不予宣告沒收。⑵扣案膠帶3捲，係被告用來黏封門窗縫隙後所剩之物，此有現場照片、高雄市政府警察局苓雅分局刑案勘察報告可參(警卷第85頁；原審院卷一第123頁、第128頁)，客觀上並非供本案犯罪使用之物(黏封門窗縫隙之膠帶始為供本案犯罪所用之物)，僅具證據性質，依法亦無從宣告沒收之。而被告用來黏封門窗縫隙之膠帶，用來塞住住處對外大門、客廳大門、廚房後門及屋內3間房間之房門下端之縫隙之毛毯、毛巾、衣物等物，縱使為被告所有供本件犯罪所用之物，然均未扣案，為免將來執行之困難，均不予宣告沒收，經核原審此部分認事用法，核無不合。
㈡被告上訴意旨略以：1.本件長庚醫院精神鑑定報告認定被告
犯罪時，其認知能力未較一般人之水準顯著降低，尚有辨識其行為違法之能力，未達欠缺依其辨識而行為之能力，非但僅屬推測，亦與被告當時患有強迫症、重鬱症，且因家中經濟問題，常與其夫爭吵，致其精神狀況更為嚴重等情不符，原審未依刑法第19條第2項規定減輕被告其刑，尚有不當。2.被告長期受精神疾病所苦，家中經濟狀況不佳，又缺乏丈夫關心而為本件不當行為，造成大兒子死亡，自己和小兒子腦部均因缺氧而造成損傷，誠屬悲劇，被告事後憶起本案，亦將終身傷痛難癒，已是最大懲罰，又被告是因精神疾病影響才有本件行為，其情自堪憫恕而得依刑法第59條減刑。3.被告多年來全心照顧2名被害人，但因長期受重鬱症、強迫症所苦，致無法如正常人一般思維，才會有本件行為發生，被告犯後當恢復記憶時，即坦承犯行，可見其悔悟之心，犯後態度良好。又告訴人即高雄市政府代理人於原審審理時當庭表示請求對於被告從輕量刑，公訴人亦表示相同意見，另被害人之法定代理人乙○○亦請求法院對於被告輕判，由此可認原審量刑過重，請求從輕量刑等語。
㈢經查：
1.現行刑法第19條關於精神障礙或其他心智缺陷者責任能力之規定，採混合生理學及心理學之立法體例，區分其生（病）理原因與心理結果二者而為綜合判斷。在生（病）理原因部分，以有無精神障礙或其他心智缺陷為準，實務上可依醫學專家之鑑定結果為據；在心理結果部分，則以行為人之辨識其行為違法之能力（辨識能力），或依其辨識而行為之能力（控制能力），由法官判斷行為人於行為時是否屬不能、欠缺或顯著減低為斷。觀之長庚醫院精神鑑定報告內容，係參酌被告個人病史、家庭及社會功能評估（包括發展史、求學史、工作史、家庭關係、夫妻關係）、心理測驗及神經心理測驗、精神疾病診斷及精神狀態檢查，進而做出上開鑑定結論，其中被告罹有強迫症、重鬱症，家中經濟狀況不佳，常與其配偶發生衝突等情，於鑑定報告中皆有所紀錄，堪認均為本案鑑定時之參考素材，鑑定人憑其醫療專業，就上開各項分析所得結論，自屬有據。況就被告實施本件犯行過程以觀，首先其為免被害人於燒炭過程中清醒，致其計畫遭破壞，先設法餵食被害人服用安眠藥物，待其等沉睡後，再著手封閉屋內門窗縫隙，以免燒炭產生之一氧化碳氣體漏逸而出，接著才開始設法燃燒木炭，就此被告一系列所為，可知其為達自殺及殺害被害人目的，心思縝密，計畫完整，顯見被告雖罹有精神疾病，但仍具備相當認知能力，因此可認其辨識其行為之違法及依其辨識而為之能力，未較一般人顯著減低等情，均如前述，而此本院所為判斷亦與長庚醫院鑑定結論相符，原審因此認被告責任能力未有顯著減損，故未依刑法第19條第2項規定予以減刑，並無不當。上訴意旨稱上開鑑定結論，與被告真實精神況狀不符等節，純屬個人主觀臆測，難認可採。
2.按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，於犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。至於被告無前科、素行端正或犯罪情節較輕，僅得於法定刑度內從輕科刑，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年台上字第1064號、45年台上字第1165號判例、51年台上字第899號判例參照）。次按，刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。
3.本案被告罹有精神疾病、家中經濟狀況不佳，且夫妻感情不睦，常因經濟問題發生爭吵等節，雖如前述，然其身心狀況非不得循醫療途徑加以解決，家中經濟窘迫之情，亦可另覓社會救助或開源節流等方式予以舒緩，均不得執此而認被告有不得不採取本案行為之合理原因，考量子女雖由父母所生，但為獨立之個體，享有自主意識，其生命、身體及人格尊嚴應同受重視與保護，父母不得將子女視為自己財產，任憑己意而為不當之侵害，此為人性得以自覺之事務，毋需特別教導始能認知，被告雖有與被害人洪Ｏ凱、甲○○2人同赴黃泉之意，但其自承係基於「報復乙○○」之心態而為本件犯行，犯罪動機實非良善，復觀之證人即被害人洪Ｏ凱之高中老師江Ｏ儒於偵查中證稱：我們班有跟台電產學合作，每年畢業經過一定考試程序可以有10位同學進入台電工作，在跟洪Ｏ凱談話過程中，可知他對未來有些想法，他想進台電工作，若無法進台電就要去念大學，因為進台電要在班上前10名，所以他一直維持在班上前10名，他說如果要穩一點的話，要在班上前5名，因此他在高一下學期第二、三次段考都擠進前5名，在我們班上是一個很上進的小孩等語（偵查卷第278頁），可認洪Ｏ凱對人生未來有一定規劃，並努力朝其目標邁進，另甲○○更僅係未滿10歲之幼兒，人生甫起步未久，被告僅因一時情緒低潮，即萌生尋死念頭，已非正確解決問題之方式，甚至其尚不顧自己為被害人最信任、最親密之家人，僅為求報復配偶，即視被害人為其私產，認可替被害人決定生死，而逕為本案犯行，其所為結果造成洪Ｏ凱生存權利遭剝奪，生前所為一切努力成空，根本無法開展自己未來人生，甲○○則留有前述後遺症，日後生活恐受一定影響，被告一時自私作為，導致兩親兒一位身亡、一位身心受有傷害，家庭亦因此破碎，縱其行徑與一般為情、為財殺人犯行不同，又其罹患精神疾病，家庭經濟窘迫，本身亦因此犯行受有缺氧性腦病變之傷害，均值得同情，然經本院全盤考量本案犯罪之一切情狀，認上開情境至多僅得作為刑法第57條之量刑參考事由，並無法憑此認定被告所為，有何可令人憫恤寬恕之處，客觀上亦無足以引起一般同情而顯然可憫之情狀，自不得依刑法第59條規定酌減其刑。因此，原審判決未適用刑法第59條予以酌減其刑，未有任何不當之處。
4.法院對被告之科刑，應依法益侵害之程度及行為人之責任基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪，始足以反映犯罪之嚴重性，並提昇法律功能及保護社會大眾安全。原判決已以被告之責任為基礎，並依刑法第57條規定，斟酌被告犯罪動機、目的、手段及造成損害，與被害人之關係、品行、智識及生活狀況、犯罪後態度等一切情狀，酌量科刑；經核已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並說明其審酌量刑之情形，及在法定刑度內量刑，而無逾越法律規定範圍或濫用權限情事；況想像競合犯於論罪時，必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後再依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號判決意旨參照）。本案被告所犯成年人故意對少年犯殺人罪，經依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定，加重其刑至二分之一後，有期徒刑部分最輕可判處10年1月，最重則可判處至20年，經再就被告成立想像競合犯之輕罪部分（即成年人故意對少年犯殺人未遂罪）量刑事由予以合併評價之結果，原審僅判處被告有期徒刑12年6月，已屬輕度量刑，此應係考量被告所為尚有值得同情之處，併審酌本案關係人就量刑意見後，予以從輕處理之結果，本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告量處之刑，洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情事。被告泛言原判決量刑過重云云，並無理由。
5.綜上，被告以前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉河山提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國111年1月19日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官林書慧法官黃宗揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年1月19日
書記官秦富潔附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。