臺灣高等法院99年度上更(二)字第193號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上更(二)字第193號刑事判決

裁判日期：民國99年09月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上更(二)字第193號上訴人即被告甲○○選任辯護人 謝清福 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第159號，中華民國98年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第6373號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經高雄地方法院判處有期徒刑11月確定，於民國95年9月
29日縮刑期滿執行完畢，仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得擅自販賣，竟基於販賣第一級毒品牟利之犯意，於不詳時間，以每半錢（約
1.875公克）新臺幣（下同）2萬元之代價，多次向真實姓名、年籍不詳綽號「大胖」之成年男子販入海洛因後，於同年12月8日晚間18時3分許，在臺北縣新莊市○○路附近，以2000元之代價，出售不詳重量之海洛因予 董禮誠 牟利。因認被告甲○○所為係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦有最高法院40年台上字第
86號判例意旨、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強，茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度台上字第6750號判決意旨足資參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉犯上開販賣第一級毒品犯行，無非係以證人董禮誠之證述，及被告所使用行動電話0000000000號與董禮誠所使用之0000000000號行動電話，於96年12月8日下午6時3分6秒之通訊監察譯文內容為主要論據。訊據被告 固承 稱於96年12月8日下午6時3分6秒有與董禮誠通電話，所述內容亦確係董禮誠要向伊買受第一級毒品海洛因，惟堅決否認有公訴人所指之販賣第一級毒品犯行，辯稱：因為董禮誠與伊女友私下往來，伊懷恨在心，就與朋友丙○○設計要打董禮誠，因為董禮誠有在施用毒品，就由丙○○先去告訴董禮誠伊有在賣海洛因，而且品質很好，所以董禮誠在96年12月8日才會打電話給伊表示要向伊買毒品，伊也在電話中故意答應他，並約見面，伊準備要打他，結果董禮誠雖有赴約，但不知為何，董禮誠到了現場就走人，伊沒有打他，也沒有所謂的毒品交易，但伊不甘心，過了一個多禮拜，伊還是叫丙○○約他見面，大約在96年12月底某天，由丙○○約他在新莊夜市附近假裝要見面，伊就另外找了友人三位也一起去新莊夜市，到了新莊夜市就由伊和友人三位一起下車去打他，丙○○在車上等，因為如此，董禮誠97年12月9日偵查中作證時才會向檢察官指認有向伊買毒品，但伊與董禮誠96年12月8日下午6時3分6秒通話時，伊確無賣毒之真意，實際上亦無賣毒品之行為等語。
四、經查：㈠依警方對被告所使用行動電話0000000000號實施通訊監察之
結果，董禮誠於96年12月8日下午6時3分6秒有以所使用之0000000000號行動電話，撥打被告所使用行動電話0000000000號，二人在電話中對談內容為：（通訊監察譯文內容見6373號偵卷第59、60頁）【Ａ：董禮誠0000000000Ｂ：被告甲000000000000】
Ｂ：喂，怎樣？
Ａ：喂，大目仔？
Ｂ：嗯
Ａ：在哪？
Ｂ：新泰路
Ａ：新泰路喔？
Ｂ：新海橋下來這啦！
Ａ：新海橋下來那，不就我家那
Ｂ：嗯，對，新莊街仔這沒
Ａ：是新莊夜市呀口喔！
Ｂ：對，新莊夜市呀進來啦
Ａ：新莊夜市呀進來喔？
Ｂ：走到瓊林
Ａ：我開車不方便，你可以走出來嗎？
Ｂ：你娘啦，你開什麼車？
Ａ：我開貨車
0：我跟你講啦，你一直進來，開到中正路左轉
Ａ：中正路左轉，我知道，我過去
Ｂ：那有一間 吉野家 左轉
Ａ：喔吉野家巷口轉進去喔
Ｂ：嗯
Ａ：再來？
Ｂ：一直走就到了
Ａ：一直走就看到你了，是不是？
Ｂ：一直走，要走到尾仔，就看見了
Ａ：喔、喔，我現在在漢生橋這，要過去了
Ｂ：多少、多少？
Ａ：一張啦
Ｂ：這麼久沒拿，拿1？
Ａ：沒啦，你的東西也都不穩定呀，我就不敢拿多
Ｂ：不會啦，我跟你講真的
Ａ：呀
Ｂ：我量弄多一點給你
Ａ：2張你要給我多少，你說啦
Ｂ：0.24
Ａ：哈？
Ｂ：0.24
Ａ：好啦，我到時候看看，可以的話我才拿2000喔
Ｂ：好
Ａ：我看東西有沒有夠好嗎？
Ｂ：好，沒問題
Ａ：好，我馬上到㈡被告對於上開譯文內容係其與董禮誠之對話，且二人對話確
與第一級毒品有關，董禮誠係為向被告買受第一級毒品海洛因始撥打該通電話等事實，均不爭執。及證人董禮誠於偵查中亦證稱：「（提示96年12月8日1803監聽譯文，是何意思？）與我通話的是被告，『一張』是1000元，『二張』是2000元，．．．後來我用2000元與被告在新莊中正路附近的吉野家交易海洛因」、「（如何知道被告有販賣毒品？）我與被告是在監獄認識的，當時有互留電話，被告出來時就打電話問我需不需要毒品，應該是當時在監獄裡面，被告告訴我說他有賣毒品」等語（6373號偵卷第130、131頁97年12月9日調查筆錄）。惟依上開譯文之對話內容所示，董禮誠在電話中有質疑被告所販售毒品之品質是否「穩定」，且董禮誠最後有向被告表示：「我到時候看看，可以的話我才拿2000喔」、「我看東西有沒有夠好嗎？」等語，可推知，董禮誠當時係有向被告購買毒品之意，惟其尚未已決意購買甚明，故該通訊監察譯文內容，並不足以證明被告於上開時地確有販賣2000元海洛因予董禮誠且有完成交易。再證人董禮誠於偵查中所證其與被告進行毒品交易之地點係在新莊中正路附近的「吉野家」云云；經對照卷附監察譯文，被告在電話中向董禮誠所稱見面地點是在新莊中正路某一家「吉野家」的巷口轉進去之後，開車還要一直走，要走到「尾仔」的某處云云。可知，被告與董禮誠當日所約見面地點並非「吉野家」甚明，且相約之見面地點距離該處「吉野家」應還有一段距離，則證人董禮誠上開於偵查中所證：是在新莊中正路附近的吉野家向被告買2000元海洛因云云，是否真實可信，非無疑問。再被告於96年12月24日為警查獲時，因警方未認定被告有此部分販賣第一級毒品予董禮誠犯行，故未製作董禮誠之警詢筆錄，乃檢察官自行比對通訊監察譯文後，於97年12月9日傳喚董禮誠到庭作證，故董禮誠雖於偵查中指述有於96年12月8日下午6時多在新莊中正路附近的吉野家向被告買2000元海洛因云云，惟被告、董禮誠均非為警當場查獲之現行犯，且董禮誠作證時距離檢察官所指之被告行為時間已隔一年以上，復無相關毒品或其他物證可為佐證，董禮誠上開所證又有如前所述之瑕疵，則董禮誠所指證有於上開時地向被告購買第一級毒品海洛因一節，是否確實可採，並非無疑。而證人董禮誠於97年12月9日偵查中作證後，於起訴數日後，原審未及調查證據前之98年1月20日即死亡，有其戶役政基本資料查詢結果一份可稽（原審卷第96頁），故法院已不可能再傳訊董禮誠到庭行證人之交互詰問程序，而上開通訊監察譯文及董禮誠於偵查中證言復有前述瑕疵可指，自難逕引為被告論罪依據，本院應再調查證據，詳為審究，公訴人以此推認被告有本案販賣第一級毒品犯行，不免率斷。
㈢被告固承稱其於96年12月8日下午6時多與董禮誠之對話確係
與毒品海洛因交易有關，惟否認其有販賣第一級毒品之真意，辯稱：係因董禮誠一再接近與女友，為報復董禮誠，故意以毒品海洛因將之誘騙出來，實際並未進行交易，惟當日董禮誠不知何故先行離去，過一個多星期，再夥眾於新莊夜市附近毆打董禮誠，董禮誠於偵查中所證係挾怨報復等語，業據證人丙○○於本院更一審時證述明確。證人丙○○於更一審證稱：「（董禮誠有無曾要追甲○○的女友，然後他們之間發生衝突，有無這件事情？）有。」、「（為了這事，甲○○是否曾拜託你設計要約董禮誠出來要揍他？）有。」、「（差不多是何時的事？）差不多96年12月初吧。」、「（後來有無約出來？）第一次有約出來，打給他，他有出來，結果他看到我們時就趕快跑走。」、「（第一次約時，是你打電話給董禮誠的嗎？）第一次是甲○○叫我打電話引誘他出來，就是說那東西的事，然後引他出來。」」、「（你跟他騙什麼，然後引他出來？）我跟他說甲○○有東西不錯，叫他出來。」、「（當天早上或下午？）早上約的，下午出來。」、「（下午董禮誠來時，是你約董禮誠來的，還是甲○○叫他來的？）早上我打的，第二通是董禮誠打給甲○○的。」、「（第二通是他打給甲○○，是甲○○約他出來的？）是」、「（董禮誠打給甲○○時，你有無在場？）有。」、「（你所謂為了毒品的事情，是什麼？）當時我們為了騙他，是用毒品來引誘他，說東西好像不錯，當時他是電話講完掛掉，董禮誠好像看到他時，他人就跑掉了。」、「（第二次約的時候，有無約出來？）好像是過一個禮拜後，我好像也有打電話約他出來，第二次有約出來，那時是甲○○好像躲在新莊夜市附近有毆打他，我看好像狀況不對，那時甲○○已跑掉，那時我就送他到新莊夜市附近的中醫。」、「（是你送他去就醫？）對。」、「（第二次有何人在場？）有三位甲○○的朋友，我不認識。」等語（更一審卷第80頁正面、背面、81頁正面）。證人丙○○所證與被告所辯96年12月8日下午6時多係故意以毒品交易為餌騙董禮誠出來見面，惟董禮誠到達現場後即無故跑掉，後來又再透過丙○○將董禮誠約至新莊夜市附近，與三個朋友一起毆打他等節，均相符合，被告上開所辯，尚非全然無憑。
㈣被告於本院更二審審理時復供稱：第二次叫丙○○約董禮誠
到新莊夜市附近，和伊一起打他的三個朋友是乙○○、丁○○、「 何榮蒼 」一節，經本院更二審時傳喚證人乙○○亦證稱：「（96年底你有無跟甲○○去打董禮誠？）我有一起去，但我沒有出手打他。．．．當天我們有四個人在新莊夜市，董禮誠和甲○○好像是因為甲○○的女朋友起衝突，打完之後其中有一個人就送董禮誠去醫院」、「（送董禮誠去醫院的人是不是丙○○？）他叫 阿豐 。」、「（甲○○怎麼會知道董禮誠有去新莊夜市？）那天我們在板橋那邊喝酒，甲○○就說董禮誠在新莊夜市，那天應該是96年12月底。」、「（當天打架是幾個人，你知道嗎？）送董禮誠醫院去的那個阿豐、 蒼仔 、被告和我。何榮蒼就是蒼仔」、「（丁○○有沒有在場？）他有在場我跟他不熟。」等語（更二審卷第
95頁背面、96頁正面）。及證人丙○○於本院更二審再證稱：「（你98年12月24日在高院作證時有提到去新莊夜市的有三個甲○○朋友，你知道他們的名字嗎？）我不知道。」、「（在場的甲○○的三位朋友中，乙○○是不是其中一個？）我不知道。」、「96年12月8日下午六點多董禮誠打電話給甲○○要買毒品時，我跟甲○○在車上。」、「（你以前是否有說你和甲○○的幾個朋友去新莊夜市打董禮誠？）是的。」、「（董禮誠有無受傷？）有，我送董禮誠去醫院。」等語（本院卷第第97頁正面、背面）。經比對證人丙○○於本院更一審98年12月24日、更二審99年8月27日所證，其對如何配合被告二次將董禮誠約出見面，第一次時（即96年12月8日該次），董禮誠到達現場，看到被告就無故跑掉，第二次時（即96年12月底某日），再次把董禮誠約至新莊夜市夜市，被告和他的三個朋友去打董禮誠，董禮誠受傷後由其送醫等節；及證人乙○○於本院更二審99年8月27日所證，被告為女友一事對董禮誠不滿，於96年12月底某日有和「何榮蒼」、丁○○去打董禮誠，是「阿豐」（丙○○）將董禮誠送醫的等各節．與被告歷次辯解尚大致相符。且查被告自97年3月14日即因案入監迄今，證人丙○○於97年10月2日入監執行迄今，證人乙○○於99年5月26日入監執行迄今，有被告及證人等人之本院在監在押全國紀錄表可憑；且證人丙○○、乙○○歷次作證並經具結擔保其證言之真實性，衡情證人丙○○、乙○○二人就所為上開證言，事前與被告勾串而為偽證之可能性極低，尚非不可採信。且被告及證人丙○○、乙○○等人均前案累累，依被告及證人等人之智識及品行，渠等所證被告因不滿董禮誠接近其女友，為報復董禮誠，而先設計以毒品交易為餌，將董禮誠誘騙見面，計未成功後，又再設計董禮誠外出見面而夥眾毆打等情節，尚非極度荒繆或顯然違背經驗法則，而定不可採。則被告所辯：董禮誠於96年12月8日下午六點多打電話給伊要買毒品，是伊設計的，伊沒有真的要賣毒品給董禮誠，且伊後來有找人打董禮誠，董禮誠才故意在偵查中指認伊等語，尚可採信。㈤又依被告所供及證人乙○○所證，96年12月底，一起毆打董
禮誠之人，尚有丁○○、「何榮蒼」二人。惟證人丁○○於本院更二審時作證時則否認96年12月底左右，有與丙○○、「何榮蒼」等人去新莊夜市打人，並稱不認識董禮誠云云（本院卷第95頁正面、背面）。惟證人乙○○於本院審理時明確證稱：96年12月底與被告一起去新莊夜市附近打董禮誠時，丁○○有在場等語（本院卷第96頁正面）。且經本院於同日再提示證人乙○○證言，證人丁○○復稱：我曾經跟朋友去打過人，但我不記得有無去過新莊夜市打過人等語（本院卷第97頁背面），可知，證人丁○○或因記憶不清，或因不願於本院作證時承認自己有參與該次毆人之事，而未能為真實陳述，非無可能，尚難因證人丁○○、乙○○二人證言未盡相符，即推認證人乙○○所證為不實而不可採信。況證人丁○○所述與被告辯解不符，益證被告未事前有與其所聲請傳訊之證人乙○○、丙○○等人事前串證，本院綜核全案卷證，仍認證人乙○○、丙○○等人證言有相當可信度，可以採信。證人丁○○上開於本院所證即難信實，而不足為被告不利之認定。至被告及證人乙○○所稱另位到場毆人之「何榮蒼」，因被告未能提出「何榮蒼」之真實姓名及年籍，並撤回對「何榮蒼」之調查（本院卷第56頁背面），雖本院就「何榮蒼」有無參與被告所辯之共同毆打董禮誠一事，未能再加查知確認，惟本院採認證人乙○○、丙○○二人證言，認為被告上開辯解可以採信，已詳如前述，就「何榮蒼」部分雖未再調查確認，並不影響本院上開認定，併予敘明。
㈥又本院於更一審時依被告所供而傳訊丙○○到庭作證，而被
告於更二審時始供出96年12月底一起在打董禮誠之人係友人乙○○、丁○○、「何榮蒼」等人。雖被告於偵查、原審均未供出丙○○等人，惟查：⑴、本案被告被查獲經過，係因警方於96年11月30日起對被告所使用之上開行動電話進行通訊監察，認為被告有販賣第一級毒品犯行，而於96年12月24日下午17時許，由警方持檢察官所發拘票，在臺北縣蘆洲市○○路「嘉年華汽車旅館」前拘提甲○○，有臺灣板橋地方法院檢察署通訊監察書、96年12月24日被告第二次警詢筆錄各一份可稽（6373號偵卷第40頁、第7-16頁）。惟經檢視被告上開警詢筆錄及警方移送書等，可查知，警方最初所偵辦向被告買受毒品之人並非董禮誠，故警方於製作被告警詢筆錄時並未問及與本案有關之事實。再如前述，證人董禮誠係檢察官於偵查中97年12月9日自行傳喚到庭作證，當日被告並未一併傳喚，且檢察官於董禮誠97年12月9日作證指稱被告有本案販賣毒品犯行之後，亦未再行傳喚被告到庭對質，是被告於被起訴以前均未能有與董禮誠對質之機會，且檢察官亦未就該部分事實訊問被告，故被告未能提出辯解，乃當然之理。⑵、再被告於起訴以後，於原審98年2月27日第一次行準備程序時，就原審問及對被訴事實有何意見時，其即供稱有找人去打董禮誠，有約三、四個人要打他，與他通電話，為什麼通電話，講什麼，時間太久不記得了云云（原審卷第66、67頁）。於原審98年4月21日審理時，再供稱：有與董禮誠通電話，約他出來是要打他，電話中講的「一張」是毒品，是要引誘董禮誠出來，因為董禮誠私底下會跟我女友出去，所以要打他（原審卷第116頁正面、背面、117頁正面）。於本院上訴審時仍為相同辯解（上訴審卷64頁背面98年7月29日準備程序筆錄、75頁背面、76頁正面98年8月11日審判筆錄），且於本院上訴審98年8月11日審理時即供稱係叫丙○○跟董禮誠聯絡，並請求傳訊證人丙○○，惟本院上訴審並未傳訊。於本院更一審時，被告仍為相同內容之辯解，並再請求傳訊丙○○，證人丙○○並於本院更一審98年12月24日到庭作證。可知，被告就被訴此部分之販賣第一級毒品犯行，其於原審及本院上訴審、更一審、更二審時，均為相同內容之辯解，且其於本院上訴審時即供出其係為報復董禮誠而找證人丙○○配合以毒品之事誘騙董禮誠出來，第一次未成功，第二次確實有與朋友三人毆打董禮誠等情節，前後所供尚屬一致，無何明顯瑕疵矛盾，並與證人丙○○更一審、更二審時所證情節相符，應非係臨訟編排而來。又本院審理時經質以被告為何至更二審時始供出乙○○等人，復供稱：原審不願講出丙○○等人的名字，因為想迴護他們，後來上訴有講出丙○○，更一審丙○○也有來作證，結果還是被判有罪，所以更二審時才供出乙○○等人等語（本院卷第57頁正面99年7月2日準備程序筆錄）。依被告向本院所陳，其於本院上訴審以後，及至更一審、更二審時始陸續供出丙○○、乙○○等人之真實姓名，乃係因其原欲迴護丙○○等人，不願渠等與其共同毆人之事曝光，雖係可歸責於被告自己之事由，惟其所述上開緣由，尚合於人情之常，自不能以被告未於原審時全部供出丙○○等人，即謂其上訴本院以後於上訴審、更一審、更二審所為辯解均不可採。而董禮誠又已死亡，未能再令其到庭對質，本院綜核全案卷證，以被告前後所辯情節，並無有明顯矛盾或前後不一致情事，且與證人丙○○、乙○○等人之證詞亦相符合，被告所辯：為女友一事要報復董禮誠，故意叫丙○○設計董禮誠打電話來問毒品的事，伊沒有要賣毒品之真意，當日董禮誠到場後即無故離去，也沒打到他，98年12月底又叫董禮誠約他，再找乙○○等人打他，董禮誠偵查中才為不實證言等節，並非全然不可採信。且對照上開通訊監察譯文，董禮誠確有在電話中質疑被告所有毒品之品質，並未明確表示一定會購買毒品，與一般毒品買賣者間僅有簡短對話之情節迥異，則被告所辯係叫丙○○以伊之毒品品質很好設計誘騙董禮誠出來要打他一節，尚屬可信。且董禮誠之證言就交易地點復有如上所述之瑕疵，非無可能董禮誠確係因96年12月底曾為被告毆打而挾怨報復，於檢察官訊問時故意指證有向被告購買毒品海洛因犯行，揆諸前開說明，證人董禮誠之指述既有如上瑕疵，通訊監察譯文又不足直接證明被告確有本案販賣第一級毒品犯行，於未有其他補強證據之情形下，自難以董禮誠之單一指述而推認被告有被訴之販賣第一級毒品重罪。
五、綜上所述，被告所辯各節，非全然不可採信，本院尚難形成確切心證認為被告確有被訴之本案販賣第一級毒品海洛因犯行，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即應為被告有利之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之部分販賣第一級毒品海洛因犯行，自應為被告被訴此部分無罪之諭知。原審未察，逕對被告論罪科刑，自有未合。
被告上訴否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決有罪部分撤銷，另為被告無罪之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務中華民國99年9月9日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳建邦中華民國99年9月9日