裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第4690號刑事判決
裁判日期：民國112年03月23日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第4690號上訴人即被告 戴昭毅
指定辯護人 黃品欽 律師上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院111年度訴字第97號，中華民國111年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第1025號、第2276號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表二編號２所示罪刑（即本判決附表編號２「原審主文欄」所示罪刑）暨所定應執行之刑部分均撤銷。
戴昭毅引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號，處有期徒刑參年。
其他（各罪之沒收諭知及如附表編號１、３至６「原審主文欄」所示罪刑部分）上訴駁回。
上開撤銷改判及駁回上訴如附表編號１至６所示陸罪所處之刑，應執行有期徒刑肆年拾月。
事實
一、戴昭毅透過網路遊戲「第五人格」認識如附表所示被害人A女、B女、C女、D女、E女、F女（真實姓名年籍均詳卷，下合稱被害人等6人），明知其等於案發時或為未滿12歲之兒童（A女、B女、D女、E女），或為12歲以上未滿18歲之少年（C女、F女），竟為滿足己身私慾，基於引誘使兒童或少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意，使用社群網站Instagram（下稱IG）傳送得以裸照換取虛擬遊戲寶物之訊息予各被害人，引誘其等分別於如附表所示時間、地點，以具照相功能之手機、平版電腦等數位裝置自拍之方式，製造如附表所示張數之裸露自身胸部、性器官猥褻行為之數位照片電子訊號，並以IG訊息傳送予戴昭毅。嗣因A母察覺有異而報警處理，經警於民國111年1月26日上午8時19分許，至戴昭毅位於新竹市香山區之居所執行搜索而查獲上情，並扣得其所有之行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1枚，下稱本案行動電話）。
二、案經A女、D女、A母、B父、C父、D母、E母、F母訴由基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、上訴人即被告戴昭毅及辯護人均同意作為證據，且迄本案言詞辯論終結時均未聲明關於證據能力之異議，本院審酌該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該供述證據具證據能力。至卷內所存經本判決引用之非供述證據部分，經核與本件待證事實均具有關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
二、認定事實：訊據被告就上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第60、172頁），核與證人即被害人等6人之證述情節相符，並有被告與被害人等6人之IG對話紀錄、A女之「第五人格」對話紀錄、頁面擷圖、被告所取得如附表「猥褻數位照片數量」欄所示數位照片電子檔及列印資料等件在卷可稽，且有扣案本案行動電話1支可佐，足認被告上開任意性自白核與事實相符而可採信，是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠本件被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項於
112年2月15日修正公布，於同年月17日施行，將修正前「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」之規定，修正為「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」。比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，應就其所為犯行，適用其行為時即修正前之規定。
㈡按修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，係以
「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」，為其構成要件。其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關。是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內（最高法院108年度台上字第1324號判決要旨參照）。而數位裝置所拍攝之影像數位訊號，未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由機器或媒介實體展示視覺影像之實物者，僅屬電子訊號。
㈢本件案發時被害人A女、B女、D女、E女為未滿12歲之兒童，
被害人C女、F女為12歲以上未滿18歲之少年，其等受被告以線上遊戲之虛擬寶物所引誘，分別以數位裝置自拍裸露胸部、性器官之數位照片檔案傳送予被告。是核被告如附表編號
1、2、4、5所為，均係犯修正前兒童及少年性剝削第36條第2項之引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪；如附表編號3、6所為，均係犯修正前同條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。
㈣被告就各別被害人，均係基於同一兒少性剝削之犯意，於密
切接近之時地，引誘同一被害人製造多次猥褻數位照片之舉動，侵害同一法益，各舉動之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，應包括於一行為予以評價，為接續犯。
㈤被告就被害人等6人所為如附表編號1至6所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥被告固請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59
條雖為法院依法得行使裁量權之事項，然必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院105年度台上字第2551號判決意旨參照）。本案被告以線上虛擬寶物為餌，誘使心智發展未臻成熟之被害人等6人自拍隱私部位傳送予己，所為性剝削行為嚴重侵害被害人等6人之價值觀、身心健全及人格發展，致使其等產生難以平復之生理及心理上之傷害，對社會亦有深遠之負面影響，衡以釋字第623號解釋及兒童及少年性剝削防制條例於112年2月15日為強化保護遭受性剝削兒童及少年之修正意旨，認被告本案就被害人等6人所為犯行，均難謂有何客觀上足以引起一般同情之情堪憫恕、法重情輕之情形，均不宜依刑法第59條酌減其刑，被告上開主張尚非有據。至被告所引誘各被害人自行拍攝張數之多寡、是否成立和解、有無將所取得之數位照片對外散布等情節，仍應於法定刑所定範圍列為刑度輕重之裁量因素，併予敘明。
四、本院之判斷：㈠原判決就附表編號2之罪刑暨所定應執行之刑撤銷：
⒈原審就被告所為如附表編號2之犯行，認其罪證明確予以論罪
科刑，固非無見，惟認其此部分行為在客觀上足以引起一般之同情，有情堪憫恕之處，而依刑法第59條規定酌減其刑，法律適用上容有未洽，已如前述，被告上訴請求從輕量刑，亦非有據。原判決既有此法律適用之瑕疵，應由本院予以撤銷改判，而於原審就被告所犯6罪原所定之應執行部分，亦失所附麗，同應一併撤銷。
⒉爰審酌被告明知被害人B女為未滿12歲之兒童，心智發展未臻
成熟，竟以換取線上虛擬寶物為由，引誘其自行拍攝身體私密處之猥褻照片傳送予己，滿足自身不當性慾，嚴重侵害B女之價值觀、身心健全及人格發展，對社會亦有深遠之負面影響，所為應予非難，兼衡以被告此部分犯行之期間長短、引誘B女自拍數位照片之張數之犯罪手段、所生危害，犯後坦承犯行、已與B女及其法定代理人以新臺幣（下同）15萬元成立調解、刻正分期給付中之犯後態度（參原審法院111年度附民移調字第157號調解筆錄，原審卷第89至90頁），經B女父母表示願意給被告自新反省之機會等語（見原審卷第82至83頁），及被告並無前科、大學畢業之智識程度、現從事科技業、月收入約3萬6,000元、未婚、無子女、現需照顧因顱內出血手術出院之父親等家庭經濟狀況之一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並審酌被告所犯均為兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，罪質相同，犯罪時間相近，責任非難之重複程度高，就此撤銷改判之刑與其餘駁回上訴部分所處之刑（即如附表編號1、3至6所示），定其應執行刑如主文第4項所示。
㈡原判決關於各罪之沒收及附表編號1、3至6之罪刑部分上訴駁回：
原審就被告所為如附表編號1、3至6之犯行，同本院前揭認定，認被告罪證明確，並審酌被告明知被害人A女、C女、D女、E女、F女均為兒童或少年，身心發展未臻成熟，仍以換取遊戲寶物為由，引誘各被害人自行拍攝猥褻行為數位照片並傳送，以滿足自身性慾，造成各被害人身心健康及人格發展之不良影響，所為應予非難，兼衡以被告並無前科，犯後坦承犯行，並有意願與各被害人洽談和解之素行及犯後態度，及其引誘各被害人自行拍攝猥褻行為數位照片之期間長短、張數，所引誘之對象為兒童或少年，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，暨其自述教育程度大學畢業、現從事科技業、家境勉持、未婚、無子女等一切情狀，分別量處如附表「原審主文欄」所示之刑；扣案之本案行動電話，為被告所有及供其本案犯罪所用之物，未扣案之被害人等6人拍攝並傳送予被告之猥褻行為電子訊號，無證據證明業已滅失，均宣告沒收如附表「原審主文欄」所示。經核原審上開認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，沒收之諭知亦與修正後即現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項之規定相符。被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑及從輕量刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項，刑法第11條前段、第51條第5項，判決如主文。
本案經檢察官陳筱蓉提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。
中華民國112年3月23日
刑事第八庭審判長法官廖建瑜
法官吳勇毅法官林呈樵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雪紅中華民國112年3月23日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表編號被害人告訴情形拍攝時間拍攝地點猥褻數位照片數量原審主文欄本院之判斷１BA000-S110110002(99年1月生，下稱A女，案發時為兒童)A女及A女母親（代號BA000-S110110002A，下稱A母）均提告110年8月16日至10月8日間A女之基隆市七堵區住處（地址詳卷）20張戴昭毅引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號，處有期徒刑3年2月。扣案之行動電話1支（含門號0000000000晶片卡1枚），及未扣案之A女為猥褻行為之電子訊號，均沒收。上訴駁回。２BA000-S111030002(100年2月生，下稱B女，案發時為兒童)B女父親（代號BA000-S111030002A，下稱B父）提告111年1月1日下午某時許B女之臺中市清水區住處（地址詳卷）2張戴昭毅引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號，處有期徒刑1年6月。扣案之行動電話1支（含門號0000000000晶片卡1枚），及未扣案之B女為猥褻行為之電子訊號，均沒收。原判決關於罪刑部分撤銷。戴昭毅引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號，處有期徒刑3年。其他（沒收部分）上訴駁回。３BA000-S111030003(97年2月生，下稱C女，案發時為少年)C女父親（BA000-S111030003A，下稱C父）提告111年1月間C女之臺北市內湖區住處（地址詳卷）63張戴昭毅引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號，處有期徒刑3年2月。扣案之行動電話1支（含門號0000000000晶片卡1枚），及未扣案之C女為猥褻行為之電子訊號，均沒收。上訴駁回。４BA000-S111030004(98年12月生，下稱D女，案發時為兒童)D女及D女母親（代號BA000-S111030004A，下稱D母）均提告110年8月30日至11月間D女之新竹縣竹北市住處(地址詳卷)1041張戴昭毅引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號，處有期徒刑3年8月。扣案之行動電話1支（含門號0000000000晶片卡1枚），及未扣案之D女為猥褻行為之電子訊號，均沒收。上訴駁回。５BA000-S111030005(98年9月生，下稱E女，案發時為兒童)E女母親（代號BA000-S111030005A，下稱E母）提告110年2月至4月間E女之苗栗縣頭份市住處(地址詳卷)352張戴昭毅引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號，處有期徒刑3年4月。扣案之行動電話1支（含門號0000000000晶片卡1枚），及未扣案之E女為猥褻行為之電子訊號，均沒收。上訴駁回。６BA000-S111030006(96年7月生，下稱F女，案發時為少年)F女母親（BA000-S111030006A，下稱F母）提告111年1月間F女新北市板橋區住處(地址詳卷)182張戴昭毅引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號，處有期徒刑3年3月。扣案之行動電話1支（含門號0000000000晶片卡1枚），及未扣案之F女為猥褻行為之電子訊號，均沒收。上訴駁回。