裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第397號刑事判決
裁判日期：民國106年04月27日
裁判案由：偽證
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第397號上訴人即被告 張嘉盛 選任辯護人 洪鈴喻 律師
許哲嘉 律師上列上訴人即被告因偽證案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴緝字第274號中華民國106年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第20279號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張嘉盛犯偽證罪，累犯，處有期徒刑玖月。
事實
一、張嘉盛曾於民國93年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元3百元折算1日確定，嗣於93年9月10日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，明知其未向吳○堂（所涉販賣第一級毒品海洛因予張嘉盛部分，已由最高法院於100年11月23日，以100年度台上字第6452號判決駁回檢察官之上訴，而無罪確定）購買第一級毒品海洛因，竟分別於：
（一）97年10月3日，在臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查97年度偵字第23495號吳○堂涉嫌販賣毒品案件時，以證人身分為具結後，關於該案情有重要關係之事項，虛偽證述：大約在2星期前（指張嘉盛因施用毒品案移送偵辦之97年10月1日之2星期前）在「海派旅館」，我以其所有之門號0000000000號行動電話SIM卡1張，向吳○堂換（購買）價值新臺幣（下同）1千元之第一級毒品海洛因。又於1星期後之某日，我以公用電話，撥打上開0000000000號行動電話，與吳○堂相約在臺中市之親親來來戲院前，以張嘉盛所有0000（000000）號行動電話SIM卡1張之代價，向吳○堂換（購買）價值1千元之第一級毒品海洛因等語。
（二）97年12月16日，在臺灣臺中地方法院審理97年度訴字第4748號吳○堂涉嫌販賣毒品案中以證人身分為具結後，關於該案情有重要關係之事項，虛偽證述：第一次是9月的時候，在靠近臺中市○○路○○○號「海派出租套房」對面，我拿0000（000000）那張SIM卡跟吳○堂換1千元重量的毒品。隔一、二禮拜，我打電話問他，我還有另一張0000000000號行動電話SIM卡，要不要換（毒品）？而與吳○堂相約在臺中市○○○路、興進路那邊交易毒品等語。
（三）張嘉盛就該案件案情有重要關係之事項先後為虛偽之陳述，足以影響刑事裁判結果之正確性，並妨害國家司法權之正確行使。
二、案經臺灣高等法院臺中分院告發由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人、上訴人即被告（以下簡稱：被告）張嘉盛及其選任辯護人於本院審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第30頁及其背面），本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告張嘉盛於原審及本院審理時坦承犯罪（見臺灣臺中地方法院99年度訴字第2999號卷【以下簡稱：99年度訴字第2999號卷】第30頁、第35頁；臺灣臺中地方法院105年度訴緝字第274號卷【以下簡稱：105年度訴緝字第274號卷】第50頁；見本院卷第29頁背面、第31頁及其背面），惟其曾於105年度訴緝字第274號案件簡式審判程序及準備程序時，否認其中部分犯行，辯稱：我認為我只有一個偽證，起訴書犯罪事實一（一）部分是真的等語（見10
5年度訴緝字第274號卷第38頁背面、第40頁）。
二、經查：
（一）被告張嘉盛曾於吳○堂涉嫌販賣毒品案件中（偵查案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第23495號【下簡稱：97年度偵字第23495號】；一審案號：臺灣臺中地方法院97年度訴字第4748號【下簡稱：97年度訴字第4748號】），分別於犯罪事實欄一（一）、（二）所示案件之偵查、審理中具結後為上開證述乙節，有97年度偵字第23495號97年10月3日之偵查筆錄、97年度訴字第4748號97年12月16日之審理筆錄及證人結文附於上開卷宗之影卷可稽（見97年度偵字第23495號影卷第65至67頁，證人結文在第68頁；97年度訴字第4748號影卷第68至74頁背面，證人結文在第84頁）。
（二）而吳○堂因被告虛偽證述其於97年9月間分別販賣第一級毒品海洛因予共2次之販賣海洛因犯行，雖據檢察官起訴，然業經本院以99年度上更（二）字第112號判決無罪，並經最高法院以100年度台上字第6452號判決此部分上訴駁回而確定（見原審卷99年度訴字第2999號卷第95至97頁），本院以上開判決判處吳○堂此部分犯行無罪之判決理由如下：
⒈證人張嘉盛（即本案被告，下同）於97年10月1日警詢時
供稱：我施用之海洛因，是以5百元向「 林董 」購得，係在台中市精武橋靠近旱溪東路附近碰面、交易等語（見該案件毒偵影印卷第8、9頁）。迨至檢察官同日訊問並告知毒品危害防制條例第17條有關供出毒品來源得減輕其刑之規定後，張嘉盛始改稱：「藥頭現在找不到人，電話也關機，9月24日所施用的毒品是9月20日所買的，購買地點在精武橋頭，我用公用電話打他的手機0000000000，……，我已經十幾天沒有打電話了，所以我不確定可否聯絡到他，上次我是9月20日早上打給他的，買了5百元海洛因」等語（見同上卷第66、67頁）。檢察官因而命警方追查，經警方授意張嘉盛撥打電話予吳○堂（指該案被告吳○堂，下同），佯裝購買海洛因並約定地點後，逮捕被告之事實，亦經警員 黃明志 證述明確（見97年度訴字第4748號卷第78、79頁）。亦即張嘉盛確有供出毒品來源以邀獲減刑寬典之動機，其陳述自須無瑕疵可指，且須有足以令人確信其陳述為真實之補強證據為擔保，始得資為論罪之依據。
⒉然張嘉盛前後陳述，或反覆不一，或與卷存證據資料明顯
不符，甚至多有任意陳述情形，分述如下：⑴前述警詢及檢察官訊問時，有關海洛因之來源，陳述不一。⑵依上開於檢察官訊問時之陳述，張嘉盛證述僅一度向被告購買5百元之海洛因。此與其後於檢察官訊問及原審所述：購買兩次，均以交付行動電話之SIM卡，各以之折抵1千元之方式購買云云，亦明顯不符。⑶有關97年9月20日購買（下稱第一次購買）之海洛因，於97年10月1日檢察官訊問時稱係97年9月20早上電話聯絡購買（見該案件毒偵影印卷第67頁）；其後於97年10月3日警詢時稱係97年9月20日當天21時購買（見97年度偵字第23495號卷第61頁）；於原審訊問時亦稱是同日晚上（見97年度訴字第4748號卷第72頁）。⑷於97年10月3日檢察官訊問及原審訊問時均稱第一次係以交付0000000000號電話（以下簡稱0915電話）之SIM卡，以之折抵1千元之方式購買（見97年度偵字第23495號卷第66頁；97年度訴字第4748號卷第71頁反面）。但97年10月1日檢察官訊問時卻稱：其係以公用電話撥打他（被告）0915手機購買云云（見該案件毒偵影印卷第66頁反面）。⑸於該案件原審訊問時稱：0915電話是易付卡，於9月20日第一次購買時裡面還有5、6百元等語（見97年度訴字第4748號卷第70頁反面、第71頁）。然依和信電訊股份有限公司函及所附資料，可知97年9月20日該易付卡之餘額為0.16元（見97年度訴字第4748號卷第99至100頁）。⑹97年10月1日警詢時，張嘉盛稱其海洛因之來源係「 小董 」，再無有關「阿猴」之陳述。「阿猴」實係與張嘉盛同時獲案之 江福傳 所稱之海洛因之來源（見毒偵影印卷第9、17頁）。詎張嘉盛於同日檢察官訊以：
「警詢所述藥頭『阿猴』是否同現在所述的藥頭？」時，竟稱：「阿猴是7月多跟他買毒品的藥頭」（見毒偵影印卷第67頁）。實有任意陳述之情形。又證人張嘉盛於該案件本院審理時翻異前詞，證稱：「（審判長問：你在這個案子，你從警詢到地院，連同今日，總共製作九次筆錄，你這九次講的話沒有一次一樣的，到底哪一次一樣？【提示卷證證人供述及證述之全部偵卷、原審卷並告以要旨】你到底有沒有向被告【指該案被告吳○堂】購買毒品？）我沒有跟被告買毒品，一開始我要跟被告拿毒品，問被告有沒有，被告說沒有毒品，所以我就一次拿兩張SIM卡跟被告換取現金2千元。」「（審判長問：後來為什麼你被警察查獲，你打電話給被告【指該案被告吳○堂】的時候，被告會出來？）因為我想說之前被告有拿錢給我，那是警察叫我打的，我跟被告說我身上有兩張SIM卡，要拿SI
M卡要換東西（是指錢）。」（見本院99年度上更㈡字第
112號卷第94頁反面），足認證人張嘉盛前後歷次陳述，有反覆不一，與卷存證據資料明顯不符，甚至多有任意陳述情形，且與本院審理時之證述並不相符，張嘉盛之陳述確有瑕疪。
⒊再者，張嘉盛經警方授意撥打電話予吳○堂，佯裝購買海
洛因約定地點，吳○堂因而為警查獲，並扣得白色粉末一包、行動電話二支（0000000000、0000000000號）。扣案之白色粉末經行政院衛生署草屯療養院鑑定結果檢出第一級毒品海洛因成分，檢察官提出該院草療鑑字第0000000000號鑑定書（見97年度偵字第23495號卷第137頁）。惟上開扣案海洛因係吳○堂獲案時，警方在吳○堂身上扣得，或得以之為吳○堂當日是否持以販賣予張嘉盛之證據，然與公訴意旨⑴、⑵所指之97年9月20日及一星期後某日之本案海洛因交易，並無直接關連。扣案之行動電話及該等電話門號申租人資料（見97年度偵字第23495號卷第76頁），僅得證明電話門號係由張嘉盛申租，由吳○堂持有或使用該等電話，均難據為擔保張嘉盛所述為真之證據。另檢察官提出0000000000號行動電話雙向電話通聯紀錄（見偵字第27002號卷第10至15頁），然該等通聯紀錄僅有各次通話日期、時間、基地台位置等紀錄，並無通話內容，無從據為吳○堂有公訴意旨⑴、⑵所指販賣第一級毒品犯行之證明。其餘張嘉盛之尿液呈嗎啡陽性反應之檢驗報告（見毒偵影印卷第35頁；97年度訴字第4748號卷第58、59頁），僅能證明張嘉盛於獲案前之一段時間內有施用海洛因之事實，與其是否向吳○堂購買海洛因，難認有何關聯。吳○堂住宿海派出租套房租賃資料（見97年度偵字第23495號卷第63頁），係「租用人吳○堂9月25日13半時起至9月26日13半時止」之租賃資料，與公訴意旨⑴、⑵所指之97年9月20日或一星期後某日在臺中市親親來來戲院前交易之本案海洛因交易，亦無直接關連。至於卷附照片，係警方於吳○堂獲案後針對現場門牌、吳○堂使用之汽車外觀及行動電話之螢幕、扣案之海洛因等，拍照所得（見97年度偵字第23495號卷第37至43頁），亦不得據為補強證據。
⒋綜上所述，公訴意旨⑴、⑵起訴吳○堂涉嫌販賣海洛因予
證人張嘉盛二次犯行，並無積極證據足資認定，亦無其他具關連性之補強證據足認吳○堂有販賣海洛因予證人張嘉盛..之犯行，是依嚴格證明法則，自難僅憑前揭證人張嘉盛有瑕疵之證述，遽認吳○堂有公訴意旨⑴、⑵販賣海洛因予張嘉盛之犯行。此外，復查無其他確切證據足以證明吳○堂有上開公訴意旨販賣海洛因之犯行，公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，均尚不足為吳○堂有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證，是公訴意旨
⑴、⑵吳○堂被訴販賣海洛因予證人張嘉盛二次之犯行，係屬不能證明，基於無罪推定之原則，應為被告無罪之諭知。..應由本院將原判決撤銷，另為無罪之諭知等語（見99年度訴字第2999號卷第159至161頁背面）。
（三）而吳○堂其被訴於97年9月間販賣第一級毒品海洛因2次之犯行，業據吳○堂在該案即臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第23495號、臺灣臺中地方法院97年度訴字第4748號、臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第313號、上更（一）字第125號、99年度上更（二）字第112號違反毒品危害防制條例案件中之歷次偵查、審理中始終均堅詞否認販毒行為；且本案被告張嘉盛於上開案件中以證人身分作證之前後證詞，反覆不一，而其指證吳○堂販毒之動機在於請求依法減輕其刑，業如上述，足以證明被告張嘉盛本件偽證之犯行。
（四）況被告張嘉盛於99年8月5日在本院99年度上更（二）字第112號吳○堂違反毒品危害防制條例案件審理中，以證人身分具結證稱：我沒有跟吳○堂買毒品，一開始我要跟吳○堂拿毒品，問他有沒有，吳○堂說沒有毒品，所以我就一次拿兩張SIM卡跟吳○堂換取現金2千元等語（見本院99年度上更㈡字第112號卷第94頁背面；證人結文在10
0頁背面），益證被告張嘉盛於犯罪事實欄一（一）、（二）所載之具結後證述，確屬虛偽不實之事實。
（五）綜上所述，足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。是被告上揭偽證犯行，罪證明確，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪部分
一、刑法第168條規定證人依法作證時，必須對於案情有重要關係之事項，為虛偽之陳述，始負偽證罪之責，所謂於案情有重要關係之事項，係指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言，蓋證人就此種事項為虛偽之陳述，則有使裁判陷於錯誤之危險，故以之為偽證罪，而科以刑罰；另刑法上之偽證罪，不以結果之發生為要件，一有偽證情事，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯罪之成立（最高法院29年上字第2341號、71年臺上字第8127號判例意旨參照）。查本件被告張嘉盛就吳○堂所涉犯上開販賣第一級毒品案件，於偵查及審理中就吳○堂是否販賣海洛因予其二次之涉及販賣第一級毒品罪嫌之重要關係事項，業已供前具結後而為虛偽之陳述，是縱其所為虛偽證述最後未經法院採信，核被告張嘉盛所為，仍係犯刑法第168條規定之偽證罪。
二、按「上訴人所為應成立偽證罪，該罪為侵害國家法益之犯罪，其罪數應以訴訟之件數為準，上訴人雖先後二度偽證，然僅一件訴訟，應論以單純一罪，無連續犯罪之可言。」（最高法院72年台上字第3311號判例意旨參照，刑法以刪除連續犯規定，但該判例其他意旨仍保留）。是被告上揭所為，係基於同一偽證之目的，而先後2次在同一訴訟案件偵查及審理時，為虛偽之證述，實施侵害同一法益之行為，應僅論以一個偽證罪。檢察官起訴認為被告係犯2個偽證罪，應分論併罰，尚有誤會，為本院所不採。
三、被告前有如犯罪事實欄所載之經有期徒刑執行完畢之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（見本院卷第15至17頁），其於有期徒刑執行完畢之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定予以加重其刑。
四、又犯刑法第168條至第171條之罪，於所虛偽陳述或所誣告之案件，裁判或懲戒處分確定前自白者，減輕或免除其刑，刑法第172條定有明文。查：本件被告於吳○堂所涉上開販賣第一級毒品案件，經最高法院於100年11月23日以100年度台上字第6452號判決駁回檢察官上訴而無罪確定前，已於99年11月10日臺灣臺中地方法院99年度訴字第2999號案件行準備程序時，自白上開偽證罪之犯行（見99年度訴字第2999號卷第30頁），自屬在其虛偽陳述案件判決確定前業已自白。揆諸前揭規定，爰依刑法第172條之規定減輕其刑，且依法先予加重再減輕之。
五、另刑法第172條誣告罪自白減免之規定，並不專在獎勵犯罪人之悛悔，而要在引起偵查或審判機關之易於發見真實，以免被誣告人終於受誣，故不論該被告之自白在審判前或審判中，自動或被動，簡單或詳細，一次或二次以上，並其自白後有無翻異，苟其自白在所誣告之案件裁判確定以前，即應依該條規定減免其刑（最高法院89年度台上字第3824號判決意旨同此）。故被告雖曾於原審臺灣臺中地方法院105年度訴緝字第274號案件行簡式審判程序及準備程序翻異其部分自白，已如前述，但其於所偽證之案件裁判確定前，果已自白，即與刑法第172條所定應予減免其刑之要件相符，而得依該條規定減免其刑，附此敘明。
肆、本院之判斷
一、原審法院以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決雖適用刑法第47條第1項之規定，對被告論以累犯並加重其刑，又依據刑法第172條之規定予以被告減輕其刑，惟漏未適用刑法第71條第1項之規定為先加重後減輕之諭知，尚有未洽，原判決既有上開瑕疵，自應由本院撤銷予以改判。
二、爰審酌被告於偵審中，屢經具結所為關於另案被告吳○堂販賣毒品之指證，前後不一，且多次任意胡亂證述，嚴重耗費司法資源，本應為法所非難，然其於原審法院及本院審理中終能坦承犯行，已知悔悟，犯後態度尚可，又吳○堂之司法程序終究未因本案被告之虛偽證述而發生不正確之結果，再慮及被告前於97年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴緝字第295號案件判處應執行有期徒刑1年，其於100年7月5日縮短刑期執行完畢出監後，並未有其餘之犯罪紀錄，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按（見本院卷第15至17頁），且被告於原審審理時，自承教育程度為大專畢業，未結婚，父母皆已退休，需要拿錢回家，白天從事房地產仲介，晚上從事大樓保全之工作之家庭經濟狀況（見105年度訴緝字第274號卷第1頁；本院卷第32頁），並提出在職證明書2紙為證（見本院卷第35至36頁），是其雖於97年間犯本件偽證案件，然其出獄後已有回歸正常社會及家庭生活之情形等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。被告上訴意旨指摘原審量刑過重，請求從輕量刑，即非無理由。
三、另被告上訴意旨另請求本院依刑法第74條第1項，諭知宣告緩刑等語。惟按刑法第74條第1項緩刑宣告之要件為「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」。本件被告前於93年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第1539號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元3百元折算1日確定，並於93年9月10日易科罰金而執行完畢，再於上開執行完畢5年內之97年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴緝字第296號判決判處有期徒刑7月確定，並於同年10月3日、同年12月16日，再因犯本件偽證罪之犯行，經原審法院判處有期徒刑1年2月，本案業已構成累犯，已如前述，自核與上揭刑法第74條第1項所定之緩刑要件不符，自不得宣告緩刑，被告上訴意旨請求宣告緩刑一節，於法顯然不相符合，是被告之此部分上訴意旨則為無理由，併為說明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第29
9條第1項前段，刑法第168條、第172條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國106年4月27日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官許文碩法官黃齡玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗玉中華民國106年4月27日