裁判字號：臺灣臺中地方法院102年中簡字第1948號刑事判決
裁判日期：民國102年11月29日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事簡易判決102年度中簡字第1948號聲請人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告劉嘉鎧上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（102年度偵字第14629號），本院判決如下：
主文劉嘉鎧明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月，扣案沾染第三級毒品愷他命之殘渣袋壹包沒收之。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：劉嘉鎧曾因詐欺、竊盜案件，經本院以101年簡字第2439號判決判處有期徒刑2月、2月，定應執行刑有期徒刑3月確定，於民國102年2月8日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，於102年5月初某日，在臺中市○區○村路○○○路口戰國天下網咖店內，以不詳價格，向真實姓名年籍不詳之成年人，購買愷他命1包後，明知所持有之愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所規定之第三級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於102年6月4日0時5分前某時，在臺中市○○區○○路○○○路0000000000號碼000-0000號自用小客車上，從前開購得之愷他命1包抽取部分而無償轉讓予其弟 劉嘉浩 供劉嘉浩捲入香菸內預備吸食。嗣經警見上開自用小客車內人跡可疑，上前盤查，當場查獲劉嘉鎧轉讓剩餘沾染第三級毒品愷他命之殘渣袋1包及與本案無關係劉嘉鎧所有供施用愷他命所用之研磨盤盤2個、劉嘉鎧欲施用 含愷 他命成份之香菸1支；另在劉嘉浩身上查獲劉嘉鎧甫轉讓且已捲入香菸之含愷他命成份之香菸1支，始偵知上情。
二、證據名稱：㈠被告劉嘉鎧之自白。
㈡證人劉嘉浩於警詢、偵訊中之證詞。
㈢臺中市政府警察局第一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、現場照片4張、地圖位置1紙。
㈣扣案被告轉讓剩餘之沾染第三級毒品愷他命之殘渣袋1包及
已轉讓予受讓人劉嘉浩且已捲入香菸之含愷他命成份之香菸
1支。㈤行政院衛生署（嗣改制為衛生福利部）草屯療養院草療鑑字
第0000000000號鑑驗書、衛生福利部第00000000000號鑑驗書1份。
三、論罪科刑：㈠按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制
藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種。本案被告轉讓予劉嘉浩施用之愷他命為粉末狀，係摻入香菸內施用，並非注射針劑，自非屬合法製造，且參酌國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。
㈡次按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管
理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之偽藥，偽藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係；然因藥事法第83條第1項為後法，且毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金；另93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，得併科新臺幣
500萬元以下罰金；縱轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6項規定或係轉讓予未成年人，而加重其刑至二分之一之標準，兩者相較，藥事法仍為後法且為較重罪，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論、最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。而本件被告所轉讓之愷他命尚無積極證據足以證明已逾公告標準之淨重20公克，依罪疑唯輕原則，應為被告有利之認定，認為被告所轉讓之愷他命數量，未達加重其刑標準。至被告係00年0月00日出生，於行為時即102年6月4日0時5分前某時係成年人，而轉讓第三級毒品愷他命予甫滿18歲未滿20歲之未成年人劉嘉浩（00年0月出生），依毒品危害防制條例第9條規定，應加重其刑至二分之一，惟加重後之毒品危害防制條例第9條、第8條第
3項成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑4年6月以下，得併科45萬元以下罰金，仍較藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，得併科新臺幣500萬元以下罰金為輕。故核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。
㈢又藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持
有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克者，依毒品危害防制條例第11條第5項規定不罰，則本件被告自不生持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題，附此敘明。
㈣第查，被告曾因詐欺、竊盜案件，經本院以101年簡字第24
39號判決判處有期徒刑2月、2月，定應執行刑有期徒刑3月確定，於102年2月8日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤至毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪
於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，對於在偵查及審判中均自白犯毒品條例第4條至第8條之罪者，明定應減輕其刑，但不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用。本案被告就轉讓愷他命犯行，具藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法條競合關係，而應適用法定刑較重之藥事法第83條第1項之規定論處，已如前述，被告雖於偵查中自白犯罪，然藥事法並無轉讓偽藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院99年度臺上字第1367、2476號判決要旨參照）。
㈥爰審酌被告明知愷他命具成癮性、濫用性及危害性，竟無償
轉讓予甫滿18歲之未成年人劉嘉浩預備供其施用，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害受讓人身心健康，參酌被告轉讓毒品之數量非多，轉讓之對象為其至親之胞弟，暨其坦承犯行之犯後態度及其教育程度為高中肄業，家庭經濟狀況為小康等一切情狀，妥量處如主文所示之刑。
㈦按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限；又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度臺上字第2889號、96年度臺上字第728號判決意旨參照）。扣案之殘渣袋1包，經送鑑驗結果，確檢出愷他命成分，有前揭衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可佐（見本院卷第17頁），且該扣案沾染第三級毒品愷他命之殘渣袋
1包，為被告所有，並係轉讓偽藥愷他命剩餘之物，此經被告於警詢中坦認在卷，應依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯罪行為人與否，諭知沒收。
㈧又按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、
二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言。原判決既認定 程瑞棋 於95年12月27日下午4時55分，在桃園縣桃園市○○街○○號前經警查獲，並扣得甫向 利承霖 購得之海洛因1包（淨重0.09公克，空包裝重0.20公克）。 陳柏菖 於96年1月5日下午4時35分，在桃園市○○路○○○號前經警查獲，並扣得甫向利承霖購得之海洛因1包（淨重0.43公克，空包裝重0.18公克）。則該2包毒品，自應於犯人程瑞棋、陳柏菖所犯之罪宣告沒收銷燬。乃原判決竟於上訴人等所犯其附表一編號五、附表六所示之罪宣告沒收銷燬，尚有未合（最高法院98年度臺上字第1223號判決意旨參照）。本件在受讓人劉嘉浩身上查獲含愷他命成份之香菸1支，固係被告轉讓之愷他命捲入香菸內，惟被告既已將愷他命轉讓予劉嘉浩，則該毒品自非犯人即被告被查獲之毒品，依上開判決意旨，該含有愷他命成份之香菸1支本應在受讓者所犯施用愷他命項下宣告沒收之，惟施用愷他命為法律所不處罰，則該含愷他命成份之香菸1支，應由警察機關另為適法之處理。另在被告處查扣之研磨盤2個及含愷他命成份之香菸1支，係被告所有供施用愷他命所用之物或欲施用之愷他命，與本案被告轉讓無關，亦應由警察機關另為適法之處理，聲請簡易判決處刑書認上開愷他命均應宣告沒收，容有誤會，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第1項、第45
0條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院合議庭（須附繕本）。
中華民國102年11月29日
臺中簡易庭法官游秀雯上正本證明與原本無異。
書記官陳玲誼中華民國102年11月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。