臺灣高等法院102年度上訴字第910號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第910號刑事判決

裁判日期：民國102年07月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第910號上訴人臺灣 桃園 地方法院檢察署檢察官被告林建文選任辯護人蕭萬龍律師
張百欣律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第801號，中華民國102年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵續字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命（Ketamine）業經政府依毒品危害防制條例公告列為第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，先於民國98年6月間某日，在桃園縣桃園市○○路○○號凱悅KTV，向真實姓名年籍不詳之成年男子，以每1公克愷他命新臺幣（下同）300餘元之價格購入35公克之愷他命，除部分供己施用外，並待機出售，適 林翠彣 配合桃園縣政府警察局大園分局員警 夏忠遠 查緝販賣毒品上游，而於98年7月10日下午2時16分許，以桃園縣政府警察局大園分局公話編號0000000、電話號碼0000000號公用電話撥打甲○○所使用上開門號，向其佯稱欲以2,500元購買愷他命10包，雙方約定在甲○○位在桃園縣桃園市○○○街○○號2樓住處（下稱上開被告住處）前交易。嗣甲○○於同日下午5時35分許抵達上址，旋為埋伏在旁之警員逮捕，並經其同意前往上址住處搜索，扣得愷他命26小包（每包毛重0.7公克）、愷他命1小包（毛重1.8公克）、愷他命1包（毛重18.8公克）、磅秤1台、分裝袋24只、甲○○用以與林翠彣聯繫販賣毒品事宜所用之手機1具（含門號0000000000號SIM卡）及卡片2張（起訴書漏未記載）等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院30年度上字第816號、40年度臺上字第86號、52年度臺上字第1300號、76年度臺上字第4986號、92年度臺上字第128號判例意旨參照）。
三、證據能力部分：按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴人認被告涉有上揭犯行，無非係以被告之供述、證人林翠彣、夏忠遠之證詞、被告持用0000000000號之行動電話雙向通聯紀錄、中華電信資料查詢紀錄、現場照片18張及自被告住處扣得之愷他命26小包（每包毛重0.7公克）、愷他命1小包（毛重1.8公克）、愷他命1包（毛重18.8公克）、磅秤1台、分裝袋24只及臺灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告1份為其主要論據。
五、訊據被告固坦承於案發日確有接獲林翠彣電話，惟堅詞否認涉有販賣第三級毒品未遂犯行，辯稱：98年7月10日林翠彣打來，因為她很久沒有打給我，我只是關心她，說下班後打給她，我當時在工作，聲音很吵，我沒有聽清楚林翠彣所說要買2500元愷他命，我並沒回她，我下班打給她時，她說已在樓下，我身上並沒有毒品，扣案毒品均係要自己施用，我買磅秤是因為怕一次用太多，且買毒品時怕被騙，而扣案之
20包毒品是買來就是散裝的，分裝袋24個是使用完的空袋等語。
六、經查：㈠本件證人林翠彣先於98年7月10日下午1、2時許因持有第二
級毒品安非他命為警查獲，嗣向警方主動告知被告有販賣愷他命，林翠彣即於98年7月10日14時16分主動以公共電話聯絡被告，且向被告表示欲購買愷他命10包、2500元，2人並相約於當日被告下班後在被告住處樓下面會，嗣林翠彣帶同警方至會面地點，被告於當日18時50分許下樓，被告旋即遭警逮捕等情，業據證人林翠彣、本件查獲之警員即夏忠遠證述明確（見偵15198卷第27頁、第163至164頁，偵續卷第103頁、訴字卷第63頁），並有被告之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄可查（見偵15198卷第150頁反面），被告對此亦不爭執，自堪以認定。
㈡雖被告於警詢時供稱證人林翠彣於98年7月10日14時16分確
有主動以公共電話聯絡，談及毒品愷他命交易事宜，其並口頭答應販賣愷他命予林翠彣等語（見偵15198卷第13頁），惟被告於警詢時即辯稱係因很久沒有看到林翠彣，想看她，當時並不是真的想要販賣愷他命給她等語（見偵15198卷第13頁）。另被告於偵訊時供稱：當日下午2點左右，我在林口工業區上班時，她打電話到我手機0000000000，然後她說她要10件褲子，我告訴她這麼久沒見面先見面再說等語（見偵15198卷第52頁），核與證人林翠彣偵訊時證述：案發當日，其以電話詢問被告「你現在有空嗎？你現在方便嗎？我要褲子十件」，被告則答稱「怎麼這麼久沒見，怎麼都沒有聯絡。」等語相符（見偵續字卷第103頁）。故被告辯稱沒有回應林翠彣說的話等語，尚非無據。且被告案發當日下樓與證人林翠彣會面時，旋為警當場逮捕，隨身並未攜帶毒品愷他命等情，此據證人林翠彣、夏忠遠一致供明在卷（見偵續卷第103頁，訴字卷第63頁），又無積極證據證明被告與證人林翠彣會面後，將返家取出愷他命交付予證人林翠彣，故被告辯稱並無有販賣愷他命之意，尚非不足採信。
㈢按施用毒品者，其所稱毒品來源之供述，須補強證據以擔保
其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品或由某人所轉讓而得之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品或由某人所轉讓而得之供述，必須補強證據佐證，係指其供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易或轉讓之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院101年度台上字第728號判決意旨參照）。次按，刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯（最高法院100年度台上字第4254號判決意旨參照）。查：
⒈本件依證人林翠彣偵訊時證稱：曾與被告同住上開被告住
處、被告曾無償提供愷他命予其施用等情（見偵續字卷第103頁），被告亦於偵訊時供稱：於98年1至6月間，確有與林翠彣同住情形（見偵15198卷第185頁），另證人林翠彣警詢時又稱：我與被告是朋友關係，因為他曾經想對我性騷擾且有以強迫的方式，也經常放話中傷我，所以我決定要指證他販賣愷他命給我施用等語（見偵15198卷第26、27頁），核與證人夏忠遠原審審理時所稱：林翠彣說她可供出第三級毒品販賣者，問能不能辦，林翠彣說很賭爛他等語（見訴字卷第64頁反面）大致相合，均徵證人林翠彣與被告間顯有嫌隙，其始主動向警方指控被告犯行，故證人林翠彣雖於警詢及偵訊時均指稱:「98年6月間，他有賣給我2次．．．地點都是我和他一起住的桃園市○○○街○○號2樓。1次1包，1包250元」等語（見偵15198卷第26頁，偵續字卷第103頁）。然證人林翠彣上開指述是否基於為獲得供出來源減刑之寬典或對被告之糾紛怨懟或確實與事實相符，顯有疑義，自應有其他補強證據始足論斷其證詞真實性。
⒉雖證人夏忠遠於原審審理中證稱：「林翠彣說她有向人購
買第三級毒品愷他命，並表示可以電話聯絡對方出來交易」、「林翠彣有曾提到自己曾向被告購買毒品，林翠彣提供線報給我時，有提到之前跟被告購買毒品的情形。就是我上面講的方式，先以電話聯絡，再約地方交易」等語（見訴字卷第63頁），然細繹其證述內容可知，警員夏忠遠係憑證人林翠彣指證內容進行偵查，而證人林翠彣指述已有上開證明力不足情形，復衡證人夏忠遠於原審中坦承：
因林翠彣說要用釣魚方式，所以沒有聲請搜索票。她打公共電話時我們沒過去聽，對愷他命代號沒有印象等語（見訴字卷第64頁反面、第65頁），均見證人夏忠遠對於被告犯行未全程親自經歷，其有關被告販賣愷他命之證述係聽聞自證人林翠彣，自不足作為證人林翠彣指述之補強證據。
⒊另本案自被告住處扣得上開物品，有搜索扣押筆錄、扣押
物品目錄表、現場暨扣案物品照片可佐（見偵15198卷第29至32頁、第38至46頁）。扣案之白色結晶，經取樣0.01公克鑑定結果，檢出愷他命成分，有臺灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物檢驗報告可證（見偵15198卷第173頁）。雖本案扣案毒品愷他命為數不少且有分裝情形，惟依案發當時在場證人林○瑩證稱：警察到場時（按指98年7月10日員警前往上開被告住處搜索時），那條K（指愷他命）是被告磨好的，結果還沒拉的時候被告就下去；被告問我要不要用鼻子試試看等語（見偵15198卷第200至201頁）。則被告以查獲扣案愷他命係供已施用、分裝僅係便於施用等辯解，亦非無據，復無其他證據證明磅秤係供販賣愷他命之用，而本件並無積極證據足以證明本件上開扣案之毒品係被告基於販賣營利之目的所販入，自難僅憑數量之多寡遽以推測係供轉賣第三人牟利之用。
⒋且證人林翠彣本件查獲後之尿液檢驗報告結果未檢出愷他
命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司報告編號UL/2009/80143濫用藥物檢驗報告（見偵15198卷第188頁），顯見證人林翠彣近期內應未施用愷他命，是證人林翠彣上開指述並無其他證據足以佐證。
⒌又縱證人林翠彣於上開時、地撥打電話予被告時有提出購
買愷他命10包、2500元之要約，惟如前所述，本件並無證據證明被告於電話中已就證人林翠彣所提購買之毒品重量、價額予以同意，而與證人林翠彣間達成毒品買賣之合意，嗣被告經警逮捕時身上亦無任何愷他命，遍觀全卷事證無以認定被告與證人林翠彣已達成愷他命買賣合致，揆諸前開最高法院100年度台上字第4254號判決意旨，自難認被告所為業已著手，而構成販賣第三級毒品未遂罪。
㈣綜上所述，本件並無積極證據足以佐證證人林翠彣就被告於
98年7月10日下午2時16分許販賣愷他命未遂之指述與事實相符，且無他其他積極證據足以證明被告有本件販賣第三級毒品未遂之犯行，本件從依公訴人所舉證據認尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自難證明被告確有公訴意旨所指之販賣第三級毒品愷他命未遂犯行。本件既不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。原審同此見解而諭知其無罪，核無違誤。
七、駁回上訴理由：㈠檢察官上訴意旨略以：
⒈證人林翠彣曾向被告購毒，且被告確為販毒人口，警方始認定被告有販毒之嫌，而由證人林翠彣出面與被告交易。
又證人林翠彣稱先前與被告交易之數量均為愷他命1包，且交易地點均在被告住處內，對照此次交易過程，被告與證人林翠彣相約在大業國小前交易，標的為愷他命10包，數量非少，恐遭人注意，被告仍有先前往約定地點，再與林翠彣一同返回住處交易毒品，以免被他人撞見之可能，故被告未攜帶愷他命前往，尚屬合理，當不得以未在被告身上查獲毒品，即認被告未有交易之意。
⒉兩人電話聯繫，並非是基於情誼而意在噓寒問暖，被告確
實有應允販賣愷他命10包予林翠彣之情，而兩人約定見面之目的是為了交易愷他命。再者，被告稱在林口工業區上班時，林翠彣打電話到我手機0000000000，說他要10件褲子等語，而被告自承95年起就有施用愷他命之習性，應知悉毒販多以「褲子」作為「愷他命」之代號，足見被告明知林翠彣表示「要褲子10件」即係向被告購買愷他命10包，仍與林翠彣約定交易地點並按約定時間前往，若非被告有意販賣，其豈願甘冒被查緝法辦重刑之危險而前往，可證被告確於98年7月10日下午2時16分許，與林翠彣合意交易愷他命10包云云。
㈡惟查：證人林翠彣因對被告心生怨懟而主動向警方指述被告
有上開犯行，其指述憑信性尚屬有疑，已說明如前，縱認證人林翠彣指證已告知被告要以2500元買10包愷他命等語屬實，惟觀2人通話內容，被告對於證人林翠彣來電係回稱怎麼這麼久沒見，怎麼都沒有聯絡，足徵被告並未立即答覆證人林翠彣購毒要約，且其前往約定地點亦未攜帶任何愷他命，而雙向通聯紀錄（見偵15198卷第150頁反面）僅足證明2人電聯時間，並無法佐證2人有具體交易毒品之對話，況據當時在被告房內證人林○瑩偵訊時所稱：下午5點半被告回來，就在磨粉，並問我說你要不要用鼻子試試看？接著他接到電話就下去了等語（見訴字卷第199、201頁），並無任何事證顯示該粉末是要販予證人林翠彣，縱房內尚有磅秤及分裝袋等物品，亦無法排除係被告要方便適量取用愷他命施用所備之物，故本院互核上開事證，認本件並無積極證據足以證明被告與證人林翠彣已達成買賣愷他命之合意，檢察官仍對原判決所採證據重為爭執，惟並未提出新事證，自無法影響本院憑相關證據形成被告無罪心證之結論，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國102年7月4日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官賴邦元法官陳明珠以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。但須符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官張郁琳中華民國102年7月4日