裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第148號刑事判決
裁判日期：民國101年08月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第148號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳建成指定辯護人李錦臺律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第27239號），本院判決如下：
主文陳建成犯如附表1所示之參罪，各處如附表1所示之刑。應執行有期徒刑捌年貳月，扣案如附表2編號1至11、編號18、19所示之物沒收，未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴於民國九十九年八月十八日，轉讓 甲基 安非他命與 郭嘉豫 部分，無罪。
事實
一、陳建成（綽號「 阿哲 」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得擅自持有、販賣，竟先後於：
（一）99年7月29日下午1時1分許， 王修宇 持用0000000000號行動電話，傳送簡訊至陳建成所有並持用之0000000000號行動電話（即附表2編號18所示之物），表示欲向陳建成購買新臺幣（下同）1000元之甲基安非他命，陳建成接獲該簡訊後，遂意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於同日下午1時2分許，以0000000000號行動電話回傳簡訊與王修宇，詢問王修宇欲在何處進行交易，王修宇接獲陳建成傳送之簡訊後，又先後於同日下午1時3分許、1時10分許，以0000000000號行動電話，傳送簡訊至陳建成持用之0000000000號行動電話，與陳建成相約於當日下午2時許，在高雄市○○區○○○路○○○號「光南大批發」中山店前進行交易。嗣於同日下午2時許，陳建成與王修宇
2人依約到達「光南大批發」中山店前，陳建成當場交付數量不詳之甲基安非他命與王修宇，並收受王修宇給付之1000元價金。
（二）99年8月8日夜間7時28分許，王修宇持用0000000000號行動電話，傳送簡訊至陳建成前揭0000000000號行動電話，表示欲向陳建成購買1000元之甲基安非他命，陳建成接獲該簡訊後，遂意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於同日夜間某時許，在「光南大批發」中山店前，將數量不詳之甲基安非他命交付與王修宇，並收受王修宇給付之1000元款項。
二、陳建成明知甲基安非他命係中央衛生主管機關明令公告之毒害藥品（即禁藥），不得予以轉讓，竟於99年8月16日凌晨某時，在其友人郭嘉豫（現改名為 謝嘉豫 ，下稱郭嘉豫）位於高雄市○鎮區○○街○○○巷○號之住處（陳建成當時亦居住該處），基於轉讓甲基安非他命之犯意，將數量不詳之甲基安非他命放入如附表2編號19所示之吸食器內，再將之無償提供與郭嘉豫施用。
三、嗣因警方人員對陳建成前揭0000000000號行動電話實施通訊監察，發現陳建成與王修宇間有可疑之通聯內容，乃於99年
8月18日夜間8時40分許，持本院核發之搜索票及獲得郭嘉豫之同意，在郭嘉豫前揭住處實施搜索，當場扣得如附表2所示之物，因而查悉上情。
四、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、對於證據能力之判斷
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，亦經刑事訴訟法第159條之2規定甚明。而上開刑事訴訟法第159條之2規定，係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該等陳述內容倘一昧排除其證據能力，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。本件被告陳建成及其辯護人，雖主張證人王修宇於警詢中之證述無證據能力（見本院100年度審訴字第3929號卷第69頁），惟證人王修宇係被告是否涉犯前開犯罪事實一（一）、（二）所示犯行之重要證人，且王修宇於警詢中，本陳稱其有向被告購買甲基安非他命，嗣於本院審理中，則謂其係委請被告代買糖果（詳後述），而就案情有重要關係之事項，有陳述前後不符之情形。本院審酌證人王修宇於警詢中，係於案件甫發生後，就警方人員詢問之問題為立即反應之陳述，且其當時所為之陳述內容，又與通訊監察譯文此一客觀事證相符，相較其在本院審理時，係於案發許久後，在被告面前，當庭指述被告是否犯案，依其外部情況，顯有因時間經過致記憶模糊及受不當外力干擾、內在壓力或事後串謀之可能性，堪認證人王修宇於警詢之陳述，具有特別可信之情況，且為證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，依刑事訴訟法第
159條之2，應具有證據能力。是被告及其辯護人上開主張，要屬無從採認。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟第159條之1第2項定有明文。本件證人王修宇、郭嘉豫於檢察官偵訊中所為之證述內容，業經渠等具結擔保其證詞之真實性，而依本案卷證資料所示，上開證據之取得過程並無瑕疵，未發現有何顯有不可信之情況，又證人王修宇、郭嘉豫於本院審理中，亦到庭接受被告及其辯護人詰問，對被告之詰問權有所保障，依前揭刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自應具有證據能力。被告及其辯護人雖主張證人王修宇於偵訊中之陳述無證據能力（見本院100年度審訴字第3929號卷第69頁）， 然渠 等所執事由，僅謂該陳述係屬審判外陳述、偵訊中尚未經交互詰問，並未指出有何顯不可信之情況存在，依據上開規定，此一主張自屬難以採認，無從以之認定證人王修宇於偵訊中之陳述無證據能力。
三、本件高雄市政府警察局依據本院核發之通訊監察書（見本院
1卷第99、102頁）所進行之通訊監察而得之通訊監察資料，係經正當法律程序取得之證據，且與本案之相關待證事實具有關連性，自應有證據能力。
四、末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。本件作為證據使用之其他審判外陳述，未經檢察官、被告及其辯護人於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌該等陳述作成時之情況均屬正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認該等陳述均具有證據能力。
貳、有罪部分
一、前揭犯罪事實二所示犯行，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與證人郭嘉豫於警詢（見本院1卷第194至196頁）、偵訊（見偵1卷第68、69頁）及本院審理中（見本院2卷第
165、166頁）之證述情節相符，並有本件搜索暨扣押筆錄（見本院1卷第189頁）、扣押物品目錄表（見本院1卷第
190頁，扣得物品如附表2所示）、扣案物品相片（見偵2卷第231、232頁）在卷可稽，其中扣案如附表2編號1至
11所示物品經送鑑驗結果，均為甲基安非他命無訛，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院99年11月2日第0000-000號至第0000-000號檢驗報告附卷足按（見偵2卷第113至123頁）。綜上事證以觀，足徵被告前揭自白顯與事實相符，堪以採信，被告上開犯罪事實二所示犯行，事證已臻明確，足堪認定。
二、關於前揭犯罪事實一部分，訊據被告固不否認0000000000號行動電話係其所有並持用之事實，然矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊與王修宇是一起施用甲基安非他命而認識的朋友，王修宇發簡訊給伊，是要伊幫忙買一般的糖果，並跟伊借錢，伊與王修宇間並無毒品交易云云。經查：
（一）前揭犯罪事實，除經被告坦認0000000000號行動電話係其所持用外（見本院100年度審訴字第3929號卷第62頁），並據證人王修宇於警詢中證述：伊與綽號「阿哲」的陳建成，是在UT網路聊天室認識的，而在網路聊天的過程中，因為「阿哲」提到說他有「糖果」，也就是甲基安非他命，伊才知道「阿哲」有在販賣甲基安非他命。之後約於99年6、7月間，伊就開始向「阿哲」買甲基安非他命，而購買的方式，伊是以0000000000號行動電話，發送簡訊至「阿哲」持用之0000000000號行動電話，並以「糖果」作為甲基安非他命的代號。如附表3所示之簡訊內容，係伊與「阿哲」所發的簡訊，其中「可以跟你調一張糖果嗎？」，是指要調1000元的甲基安非他命，至於「水車」，則是指吸食器。伊與「阿哲」是約在高雄市○○路與七賢路的「光南賣場」（實際設址在高雄市○○區○○○路○○○號）外交易，最後1次向「阿哲」買甲基安非他命，就是伊最後1次傳簡訊給「阿哲」的99年8月8日，當時伊也是在高雄市○○路與七賢路的「光南賣場」外交易，是向「阿哲」買1000元的甲基安非他命等語（見偵2卷第43至45頁、本院2卷第72至78頁），及於偵訊中證稱：伊所使用之行動電話為0000000000號，而伊是在UT網路聊天室認識綽號「阿哲」的陳建成，會知道「阿哲」有在賣甲基安非他命，是因為於網路聊天過程中，「阿哲」提到說他有「糖果」。伊於99年7月29日，有傳簡訊給「阿哲」，問他「可以跟你調一張糖果嗎？」，意思是要跟「阿哲」買1000元的甲基安非他命，之後於當天下午2點，伊與「阿哲」就在中山路與七賢路口的「光南大賣場」完成交易。另伊於99年8月8日，也有傳簡訊給「阿哲」，問他「可調一張？」，意思也是要向「阿哲」買1000元的甲基安非他命，傳完簡訊的當天，伊也是在「光南大賣場」，向「阿哲」買到甲基安非他命等語（見偵2卷第51至53頁、本院2卷第167至170頁）明確，且經警方人員對被告持用之0000000000號行動電話實施通訊監察之結果，該門號於99年7月29日及99年8月8日，與王修宇所持用之0000000000號行動電話，分別有如附表3所示之通聯內容（見偵
2卷第47至49頁），而該等通聯內容所示情狀，要與王修宇前揭證詞互符一致。此外，並有警方人員製作之搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表（見本院1卷第189、190頁，扣得被告持用之0000000000號行動電話，即附表2編號18所示之扣案物品）、「光南大批發」門市點網頁資料（見本院1卷第44頁）在卷可按。從而，被告以0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於99年7月29日下午2時許、99年8月8日夜間某時許，在高雄市○○區○○○路○○○號「光南大批發」中山店前，均以1000元之代價，先後販賣數量不詳之甲基安非他命與王修宇各1次（共計2次）之事實，堪以認定。
（二）證人王修宇於本院審理中雖翻異前詞，改口證稱：伊與被告是於1、2年前經朋友介紹而認識，99年7月29日下午，伊傳簡訊給被告後，有與被告見面，但目的是要還錢給被告，並請被告幫伊買「COSTCO」賣場的糖果及借籃球給伊，當日伊簡訊中所提及的「一張糖果」，所謂「一張」，就是1包的意思，至於不打「一包」，是因為伊手機數字鍵「1」壞掉，而該按鍵剛好是注音的「ㄅ」，所以伊無法打出「包」字。另於99年8月8日晚上，伊傳簡訊給被告後，亦有與被告見面，但目的也是要還錢給被告，當日伊簡訊中說「調一張」，也是要「COSTCO」賣場糖果的意思。伊之前在警察局所製作的筆錄，是在幫伊製作筆錄的警察引導下所製作的，該警察在作筆錄前，向伊表示說這不是什麼大事，要伊按指示做完筆錄，就會沒事了，伊就可以離開，而因為警察講話的口氣，讓伊擔心警察會對伊不利，所以伊在製作警詢筆錄時，就依警察的指示，只回答「是」、「對」，且筆錄似乎是之前已經有人作過的筆錄，所以伊就照著筆錄上面的內容回答，感覺上只花5分鐘就作完警詢筆錄了。 嗣伊 接受偵訊時，檢察官也沒有問什麼，就直接按照警詢筆錄問伊是不是而已，且幫伊做警詢筆錄的警察，於帶伊到偵查庭前，也有教伊於偵訊中要如何回答檢察官云云（見本院1卷第149至156頁）。
然查：
１、證人王修宇於本院審理中之上開證詞，要與其前於警詢、偵訊中之證述內容有所矛盾，且與證人即製作王修宇警詢筆錄之警方人員 何幸雄 於本院審理中證稱：伊並非本案的承辦人，但因為王修宇來製作筆錄當天，伊比較有空，且先前有開會參與討論本案，對於案情有瞭解，所以就由伊製作王修宇的筆錄。於製作筆錄之前，伊有看過本案之通訊監察譯文，而因為伊本身打字不快，所以關於通訊監察譯文的相關問題，伊有事先予以繕打，但並未事先繕打答案，要求王修宇依照打好的內容回答，也沒有教王修宇如何回答相關問題等語（見本院2卷第78頁背面至第80頁），亦有不符，則證人王修宇於本院審理中之證詞是否可採？已有所疑。
２、經本院當庭勘驗證人王修宇警詢錄音結果，其製作警詢筆錄之時間約有40分鐘（見本院2卷第78頁），是王修宇於本院審理中證稱：感覺上只花5分鐘就作完警詢筆錄云云，顯與事實相違。又證人王修宇於製作警詢過程中，警方人員不時會有暫停整理筆錄內容之情形，且可清晰聽聞鍵盤之敲打聲；另王修宇對於警方人員提問之問題，並非僅有單純陳稱「是」、「對」，而係如一般之詢答狀況；甚而警方人員詢問王修宇是否係在搜索地點即高雄市○鎮區○○街○○○巷○號與被告進行毒品交易時，王修宇尚向警方人員表示非在該處，而係在高雄市○○路與七賢路的「光南賣場」進行交易，此有本院勘驗筆錄在卷足按（見本院2卷第72至78頁），足見警方人員於製作王修宇警詢筆錄時，並無事先指示王修宇應如何應答之情，否則豈會有前述警方人員誤認毒品交易地點，而由王修宇加以指正之情狀發生。從而，證人王修宇於本院審理中證稱：伊製作警詢筆錄時，是依警察的指示，只回答「是」、「對」，並照著事先做好的筆錄內容回答云云，顯與本院勘驗其警詢錄音之結果不符，而屬無可採認。
３、經本院當庭勘驗證人王修宇偵訊錄音結果，檢察官當時訊問王修宇之問題，雖與王修宇於警詢中接受詢問之問題大同小異，然檢察官仍係就相關問題逐一訊問王修宇，再由王修宇逐一確認、回答，並非僅依警詢筆錄內容訊問王修宇是或不是。且偵訊過程中，檢察官尚就如附表3編號4所示之譯文內容，訊問王修宇譯文中之「打火機」是否係指吸食器？並經王修宇回答稱：譯文中之「打火機」，就是打火機，而所謂「做好的打火機」，是指火力改得比較小的打火機，目的是用於加熱毒品時，不至於使毒品燒焦等語，此有本院勘驗筆錄在卷可按（見本院2卷第167至
170頁）。而上述關於「打火機」之問答內容，未經警方人員於警詢過程中詢問王修宇（見本院2卷第72至78頁之王修宇警詢錄音勘驗筆錄），而本件若如證人王修宇於本院審理中所言，其於偵訊中之證述，係依照警方人員之教導為陳述，方會指證被告販毒，則在警方人員不知悉要就譯文中提及「打火機」乙事詢問王修宇，當無可能預先教導王修宇如何回答該問題之情形下，何以王修宇於偵訊中對此部分問題之陳述，猶仍與毒品有關？而非如其於本院審理中所證：譯文中之「打火機」，係指防風打火機，要到夜市的攤販才能買到，因為伊有抽煙，所以請被告幫伊買云云（見本院1卷第151、152頁），此與常理要有不符，堪認證人王修宇於本院審理中證述：警察有教伊要如何回答檢察官，而偵訊時，檢察官是直接按警詢筆錄問伊是不是而已云云，亦顯與事實有違，無從採認。
４、依據證人王修宇於本院審理中所述，其於99年7月29日、同年8月8日傳送簡訊請被告幫忙購買之「COSTCO」賣場的糖果，1包長為15公分（見本院1卷第151頁），準此，該包糖果如何能如其於99年7月29日下午1時10分傳送與被告之簡訊（即附表3編號4所示之簡訊）中所言，與打火機一起放進空煙盒內為交付？反係王修宇於警詢及偵訊中所言，相關簡訊中所提及之「一張糖果」、「調一張」，其客體實係指甲基安非他命，方能與打火機一起放入空煙盒內。是由此情觀之，已徵王修宇於警詢及偵訊中所言，應較其於本院審理中之證詞為可信。再者，依據證人王修宇於本院審理中所證，其係因行動電話數字鍵「1」壞掉，而該按鍵是中文注音的「ㄅ」，方使其無法於傳送簡訊請被告代買1包糖果時，繕打「包」字，需以「張」字代稱云云（見本院1卷第152頁背面）。然一般行動電話數字鍵「1」，除同時為中文注音的「ㄅ」外，中文注音的「ㄇ」，亦在該按鍵（此並為證人王修宇所自認在卷，見本院1卷第155頁）；再觀諸證人王修宇所傳送之如附表3編號1、3、4、6、7所示簡訊，其內容多次有「嗎」此字出現，而以行動電話繕打該字，需使用中文注音的「ㄇ」，亦即數字鍵「1」。準此，證人王修宇於前揭簡訊中，既能多次繕打「嗎」字，顯見其行動電話之數字鍵「1」，並無故障或難以使用之情形，是其辯稱係因行動電話數字鍵「1」壞掉，方無法於簡訊中繕打「包」乙字云云，顯與事實不符，無從採認。而本件若如王修宇於本院審理中所言，其傳送如附表3編號1、6所示之簡訊與被告，係在請被告代購1包糖果，衡情其當以「包」作為糖果之單位即可，實無刻意以「張」作為糖果單位名稱之必要，反係如其於警詢、偵訊中所言，其傳送如附表
3編號1、6所示之簡訊與被告，係欲購買甲基安非他命，而為避免警方人員查緝，方需刻意以隱晦字詞，作為購買客體及數量之代稱。故由此一情狀以觀，亦足佐認證人王修宇於警詢及偵訊中之陳述較為可信。
５、綜上事證，堪認證人王修宇於本院審理中之所證，純係迴護被告之詞，委無可採，自無從以之為何有利於被告之認定。
（三）被告雖執前詞否認犯行，然其所為辯詞，非但與證人王修宇警詢及偵訊中之證述內容不符，且與王修宇於本院審理中之證詞，亦屬有所歧異（蓋被告辯稱王修宇傳送如附表
3所示簡訊與其，係要向其「借款」，而王修宇則證述係要「還款」與被告），已徵被告所言難以遽信。再者，被告前於警詢中自陳：伊有販賣甲基安非他命，對象是在網路聊天室認識的朋友，大概有5、6人跟伊買過；有人會撥打伊持用之0000000000號行動電話，向伊購買毒品等語（見本院1卷第185頁背面、第186頁背面），而此與證人王修宇於警詢及偵訊中所證，其與被告係在UT網路聊天室認識、會發送簡訊至被告持用之0000000000號行動電話向被告購買甲基安非他命等情，要屬互符一致；此外，被告於警詢中另自承：伊向他人購買毒品時，是以「糖果」作為甲基安非他命之代稱等語（見本院1卷第186頁），是證人王修宇於警詢及偵訊中陳稱，如附表3編號1所示簡訊中之「可以跟你調一張糖果嗎？」，係要向被告購買1000元之甲基安非他命乙情，亦與被告此部分警詢陳述內容相符。綜合上述情狀以觀，堪認證人王修宇於警詢及偵訊中之證詞，實屬確然有據，並徵被告於本院審理中所執辯解，乃係事後推諉卸責之詞，無從予以採認。
（四）本件因被告否認有販賣甲基安非他命與證人王修宇，是無從依被告之供述，判認其於販賣前揭毒品時，主觀上是否具有營利之意圖。然本院審酌甲基安非他命係第二級毒品，為不易取得之違禁物，且販賣第二級毒品罪責甚重，並係警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之情，是販賣毒品者，若非有暴利可圖，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險，而為平價或低於販入價格而販賣毒品之理。從而，被告於為前開犯罪事實一（一）、（二）所示販賣第二級毒品犯行時，主觀上均有營利之意圖乙情，自堪予以認定。
（五）綜上，本件事證明確，被告前開犯罪事實一（一）、（二）所示販賣第二級毒品犯行，均堪認定。
三、論罪科刑部分
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，故核被告前開犯罪事實一（一）、（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣上開第二級毒品與王修宇時，持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）另查，甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，並為中央衛生主管機關明令公告禁止製造、輸入、輸出或販賣之毒害藥品（即禁藥）。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，故除轉讓之第二級毒品，達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重其刑，致該規定之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，自應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。被告於前開犯罪事實二中，所轉讓與郭嘉豫之甲基安非他命，依本案卷內所存之證據，無從證明其數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條，關於第二級毒品在淨重10公克以上之規定，是被告上開犯罪事實二所示犯行，即應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。從而，核被告前開犯罪事實二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨認被告此部分所為，應以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷，尚有未合，爰依法變更起訴法條。
（三）被告所犯上開2起販賣第二級毒品罪及1起轉讓禁藥罪間，均犯意各別、行為互殊，自應予以分論併罰。被告上開轉讓禁藥罪犯行，雖於偵查及審理中均自白犯行，然此部分既係依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，基於法律適用完整性、不得割裂適用之法理，即無從依據毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（最高法院100年度台上字第2468號判決意旨參照），是辯護人主張被告前揭轉讓甲基安非他命犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（見本院3卷第14、15頁），尚難認屬有據。被告雖於警詢及偵訊中供陳其甲基安非他命來源係另案被告 張益林 及同案被告 陳至華 （見本院1卷第18
5頁、偵1卷第163、164頁），然張益林及陳至華2人並未因涉嫌販賣甲基安非他命與被告之事，而經檢察官提起公訴，此有本案起訴書、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官100年度偵字第12643號、101年度偵字第954號起訴書（見本院3卷第43至45頁，張益林涉嫌販賣甲基安非他命遭起訴之案件）、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足按；且本件警方人員係於對張益林、陳至華及被告等人使用之行動電話均進行通訊監察後，再於同日持本院核發之搜索票對渠等實施搜索，並在張益林、陳至華處均扣得甲基安非他命、相關行動電話等證物，是相關之犯罪事證，亦早為警方人員查悉。因此，被告前揭犯罪事實一所示犯行，顯無毒品危害防制條例第17條第1項所稱「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，『因而查獲』其他正犯或共犯者」之情狀，尚無從依該項規定予以減輕其刑。另被告前開犯罪事實二所示犯行，除上述無法認定其有「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之情狀外，其此部分犯行，既係依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，基於法律適用完整性、不得割裂適用之法理，自亦無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之餘地（最高法院100年度台上字第2468號判決意旨參照），併予敘明。
（四）爰審酌被告販賣、轉讓甲基安非他命與他人，有嚴重危害他人身心健康之虞，所為實有可議之處，然念其於為前揭犯行之前，並無犯罪經論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚可，復參以其販賣、轉讓甲基安非他命之對象、數量、所得不法利益，及矢口否認販賣第二級毒品犯行、坦承轉讓禁藥犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。又本院審酌前述諸情，認量處如主文所示之刑，已足懲被告所為犯行，並令被告心生警惕，是公訴檢察官就被告前揭犯行求處定執行刑為有期徒刑18年，要嫌過重，併此敘明。
（五）沒收：
１、被告於前開犯罪事實一（一）、（二）所示犯行中收受之價金，均係販賣第二級毒品犯行所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，並以其財產抵償之。
２、扣案如附表2編號18所示之行動電話（含0000000000號門號SIM卡1枚）1具，係被告所有，業據其於本院審理中陳明在卷（見本院3卷第33頁），並有該行動電話之申辦人資料附卷足按（見本院1卷第178頁），而該行動電話係供被告為前開犯罪事實一（一）、（二）所示犯行使用之物，業如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該2罪之宣告刑部分，併予諭知沒收。
３、扣案如附表2編號1至11所示之物，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，均為甲基安非他命之事實，已如前述；又被告自承其所持有之甲基安非他命，係於查獲前約1、2個星期所購入，並謂其轉讓與郭嘉豫施用之甲基安非他命，為該等甲基安非他命之一部（見本院3卷第33頁），是扣案如附表2編號1至11所示之甲基安非他命，自與被告前揭犯罪事實二所示犯行有關。又扣案之甲基安非他命雖為第二級毒品，但亦為禁藥而屬違禁物，是為整體法律之適用，爰就扣案如附表2編號1至11所示之甲基安非他命，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；至於上開甲基安非他命之包裝袋，因殘留微量甲基安非他命難以析離，亦依同規定一併沒收。至被告於本院審理中，雖謂扣案如附表2編號1至11所示之甲基安非他命，部分係友人張益林所寄放（見本院3卷第33頁），然被告前於警詢及偵訊中，均謂該等甲基安非他命係其所有，全然未提及部分係張益林所寄放（見本院1卷第183頁背面、偵1卷第163頁），且其於本院審理中，係本院詢問其何以購入多達11包之甲基安非他命時，方陳稱部分甲基安非他命係張益林所寄放，而其又無法陳明張益林何以要將甲基安非他命寄放在其處（見本院3卷第33頁），足見被告於本院審理中所為此部分陳述，應係推卸其持有多包甲基安非他命之飾詞，委無可採，尚難據以論認扣案如附表
2編號1至11所示之甲基安非他命，部分與被告前揭犯罪事實二所示犯行無關。另被告於前揭犯罪事實一中，販賣甲基安非他命與王修宇之時間，距離其遭警方查獲時，均已逾一星期，是尚難遽認扣案如附表2編號1至11所示之甲基安非他命，要與被告前揭犯罪事實一所示犯行有關，併予指明。
４、扣案如附表2編號19所示之物，要係被告所有，業據被告於警詢中陳明在卷（見本院1卷第183頁背面），且係供被告為前揭犯罪事實二所示犯行使用之物，業如前述，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。
５、扣案如附表2編號12至17、編號20所示之物，無證據證明與本案有何相關，且觀諸本件起訴書所載內容，亦未見檢察官就該等物品有聲請單獨宣告沒收或沒收銷燬之意，是均不於本案中諭知沒收或沒收銷燬，附此敘明。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年8月18日某時，在其位於高雄市○鎮區○○街○○○巷○號之住處，轉讓第二級毒品甲基安非他命供郭嘉豫施用，因認被告涉犯毒品危害防制條例第
8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第
301條第1項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例可參。
三、檢察官認被告涉犯前開罪嫌，無非係以被告之供述、證人郭嘉豫之證述為主要依據。訊據被告則堅決否認有何此部分之轉讓甲基安非他命犯行，辯稱：伊於99年8月16日提供甲基安非他命給郭嘉豫施用後，隔天就離去郭嘉豫的住處，郭嘉豫於查獲當日施用甲基安非他命時，伊根本就不在郭嘉豫住處，不可能轉讓甲基安非他命給郭嘉豫施用等語。經查：
（一）證人郭嘉豫於99年8月18日，有在其高雄市○鎮區○○街○○○巷○號之住處，施用甲基安非他命，且其所施用之甲基安非他命，來源係屬被告等事實，業據證人郭嘉豫於警詢（見本院1卷第194至196頁）、偵訊（見偵1卷第68、69頁）及本院審理中（見本院2卷第165、166頁）證述明確，且有高雄市立凱旋醫院99年10月3日A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告附卷足按（郭嘉豫於99年8月18日為警查獲後經採尿送驗結果，係呈施用甲基安非他命之陽性反應，見本院1卷第196頁背面），自堪予以認定。
（二）關於證人郭嘉豫於99年8月18日所施用之甲基安非他命，其係如何自被告處取得乙節，證人郭嘉豫於本院審理中證述：被告於99年8月間，僅拿過1次甲基安非他命給伊施用，地點是在伊高雄市○鎮區○○街○○○巷○號的住處，當時被告係將甲基安非他命放在吸食器內給伊，而被告拿給伊之後，人就到中部去了，直到警察到伊住處搜索時，被告才又被警察帶進伊住處。又警察到伊住處搜索當天，伊雖然也有施用甲基安非他命，但那是被告前次拿甲基安非他命給伊施用後所剩下來的，並非被告有提供2次甲基安非他命給伊施用等語（見本院2卷第165、166頁），要與被告所執前揭辯詞相符；又本院依職權傳訊證人即本案警方承辦人員 邱良濱 到庭作證，證人邱良濱證稱：99年
8月18日至郭嘉豫住處搜索當天，是於早上10時就開始在郭嘉豫住處外埋伏，之後是一直等到晚上，被告自己1個人騎機車回來，才進入郭嘉豫住處實施搜索，當天整個埋伏過程中，被告就只有晚上那次回到郭嘉豫住處等語（見本院3卷第29、30頁），是被告前揭辯解，亦與證人邱良濱之證述情節相符，足徵被告辯稱其未於99年8月18日當日轉讓甲基安非他命與證人郭嘉豫施用，尚非無據。
（三）被告於警詢中雖曾陳稱：「（問：你提供郭嘉豫毒品吸食共計有幾次？數量？）2次。數量不清楚，因我都是用鏟子鏟一點點」（見本院1卷第184頁），於偵訊中亦謂：
「（問：你是否有無償提供安非他命給郭嘉豫施用？）2次而已，因為我跟他說這個可減肥，他使用了2次，2次都是我給他的」（見偵1卷第164頁），甚而於本院審理中，亦曾就其被訴於99年8月16日、99年8月18日，先後
2次轉讓甲基安非他命與郭嘉豫施用之事，為承認犯罪之陳述（見本院1卷第148頁背面）。然被告對其先前所為上開陳述，於本院審理中辯稱：伊先前說的2次，是指郭嘉豫有施用2次甲基安非他命，並非表示伊拿2次甲基安非他命給郭嘉豫。而於法院審理中，伊是因為一開始沒仔細看起訴書，才會為承認犯罪之陳述，但後來仔細看過起訴書後，伊才想到將甲基安非他命給郭嘉豫的隔天，伊就已經不在郭嘉豫的住處了，不可能轉讓甲基安非他命給郭嘉豫2次（見本院2卷第167頁、本院3卷第32頁背面）。審諸被告上開辯詞，關於其對其在本院審理中曾承認犯罪之辯解部分，衡酌被告於本案中，除被訴轉讓甲基安非他命與郭嘉豫外，尚被訴販賣甲基安非他命與王修宇，且後者之刑責遠高於前者，衡情被告對於本案之關注重點，自係其被訴販賣第二級毒品罪部分，再加以其確實曾提供甲基安非他命與郭嘉豫施用（即前揭犯罪事實二所示犯行），則其因此未就被訴犯罪時間多加思索，以致誤就2起被訴之轉讓甲基安非他命犯行概為承認犯罪之陳述，尚難遽謂悖於常情。另關於被告就其警詢、偵訊中所為上開陳述之辯解，警方人員及檢察官於詢（訊）問被告時，均係明確詢（訊）問被告「提供」甲基安非他命與郭嘉豫施用之情形，則被告為相關回答時，是否會以郭嘉豫施用甲基安非他命之次數而回答該等問題？固非無疑。然觀諸被告警詢及偵訊筆錄所載內容，並未提及其除於99年8月16日凌晨外，尚於何時轉讓甲基安非他命與郭嘉豫施用（見本院1卷第184頁、偵1卷第164頁），是縱認被告前揭警詢及偵訊中所為陳述之真意，確係自陳其曾轉讓2次甲基安非他命與郭嘉豫施用，亦難遽謂其自陳另次轉讓甲基安非他命之時間，即係公訴意旨所稱之99年8月18日，因此，自應審酌卷內有無其他確切事證，方足論認被告確有此部分被訴之轉讓甲基安非他命犯行。
（四）觀諸證人郭嘉豫警詢及偵訊筆錄之記載，其明確指稱被告有轉讓甲基安非他命與其施用之舉者，僅99年8月16日凌晨（見本院1卷第194頁背面、第195頁），至於99年8月18日部分，其於警詢及偵訊中，則均僅提及其於該日有施用甲基安非他命，並未敘及被告當日有提供甲基安非他命之舉（見本院1卷第195頁、偵1卷第68頁背面），是證人郭嘉豫於警詢及偵訊中所言，與其於本院審理中之證述情節並無衝突，自無從以證人郭嘉豫歷次證詞，推認被告於99年8月18日，確有轉讓甲基安非他命與郭嘉豫施用之舉。再者，依據被告於警詢中所述，其稱其為警查獲前，最後1次施用甲基安非他命之時間，係99年8月17日凌晨，地點則在雲林縣斗六市某家旅館內，並謂其係因至雲林縣斗六市找朋友遊玩、住宿在旅館內，方會在住宿之旅館內施用甲基安非他命（見本院1卷第184頁）。而被告警詢時所述上情，與其在本院審理中之辯述情節相符，再佐以證人郭嘉豫、邱良濱於本院審理中之上開證詞，則被告於99年8月16日提供甲基安非他命與郭嘉豫施用後，應當如其所言，業已外出離去郭嘉豫住處，直至99年8月18日夜間，方又返回郭嘉豫住處而為警查獲。準此，益徵被告於警詢及偵訊中，縱係自承其曾轉讓2次甲基安非他命與郭嘉豫施用，則除99年8月16日該次外，另次亦非公訴意旨所稱之99年8月18日。此外，依據證人郭嘉豫於警詢中所述，其於99年8月18日在家中施用甲基安非他命之時間，係當天下午4時許（見本院1卷第195頁），而對照證人邱良濱於本院審理中之上開證詞，被告此時顯然未在證人郭嘉豫住處內，更徵被告於99年8月18日，應無轉讓甲基安非他命與郭嘉豫施用之舉。
四、綜上，檢察官認被告涉嫌此部分轉讓甲基安非他命犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告確有此部分之轉讓甲基安非他命犯行，自屬不能證明被告犯罪，依首開說明，應為被告無罪之諭知。
肆、本件同案被告陳至華、 林沛瑄 、 陳進隆 部分，由本院另行審結。證人王修宇於偵訊及本院審理中，在具結之後，仍就案情有重要關係之事項，為先後全然相異之陳述，顯然涉有偽證罪嫌，此部分應由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第
2款、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官蔡東利到庭執行職務。
中華民國101年8月14日
刑事第十七庭審判長法官陳培維
法官楊儭華法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年8月14日
書記 官紀龍年 附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。附表1：陳建成之宣告刑┌──┬───────┬─────┬─────────────────┐│編號│所為犯行│所犯罪名│宣告刑│├──┼───────┼─────┼─────────────────┤│1│前揭犯罪事實一│販賣第二級│處有期徒刑柒年陸月，扣案如附表2編│││（一）所示犯行│毒品│號18所示之物沒收，未扣案販賣毒品所│││││得之新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部│││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼─────┼─────────────────┤│2│前揭犯罪事實一│販賣第二級│處有期徒刑柒年陸月，扣案如附表2編│││（二）所示犯行│毒品│號18所示之物沒收，未扣案販賣毒品所│││││得之新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部│││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼─────┼─────────────────┤│3│前揭犯罪事實二│犯藥事法第│處有期徒刑陸月，扣案如附表2編號1│││所示犯行│八十三條第│至11、編號19所示之物沒收。││││一項之轉讓│││││禁藥罪││└──┴───────┴─────┴─────────────────┘附表2：扣案物品┌──┬──────────────────────────┬────┐│編號│扣獲物品│數量│├──┼──────────────────────────┼────┤│1│第二級毒品甲基安非他命（驗後淨重4.14公克）│1包│├──┼──────────────────────────┼────┤│2│第二級毒品甲基安非他命（驗後淨重2.754公克）│1包│├──┼──────────────────────────┼────┤│3│第二級毒品甲基安非他命（驗後淨重1.648公克）│1包│├──┼──────────────────────────┼────┤│4│第二級毒品甲基安非他命（驗後淨重1.758公克）│1包│├──┼──────────────────────────┼────┤│5│第二級毒品甲基安非他命（驗後淨重0.441公克）│1包│├──┼──────────────────────────┼────┤│6│第二級毒品甲基安非他命（驗後淨重0.406公克）│1包│├──┼──────────────────────────┼────┤│7│第二級毒品甲基安非他命（驗後淨重0.383公克）│1包│├──┼──────────────────────────┼────┤│8│第二級毒品甲基安非他命（驗後淨重0.37公克）│1包│├──┼──────────────────────────┼────┤│9│第二級毒品甲基安非他命（驗後淨重0.501公克）│1包│├──┼──────────────────────────┼────┤│10│第二級毒品甲基安非他命（驗後淨重0.325公克）│1包│├──┼──────────────────────────┼────┤│11│第二級毒品甲基安非他命（驗後淨重0.093公克）│1包│├──┼──────────────────────────┼────┤│12│第三級毒品愷他命（驗後淨重0.183公克）│1包│├──┼──────────────────────────┼────┤│13│第三級毒品愷他命（驗後淨重0.096公克）│1包│├──┼──────────────────────────┼────┤│14│無毒品成分之白色粉末（驗後淨重7.909公克）│1包│├──┼──────────────────────────┼────┤│15│摻雜海洛因之香菸│1支│├──┼──────────────────────────┼────┤│16│電子磅秤│1台│├──┼──────────────────────────┼────┤│17│塑膠剷子│2支│├──┼──────────────────────────┼────┤│18│NOKIA牌行動電話（含0000000000號行動電話門號SIM卡1│1具│││張）││├──┼──────────────────────────┼────┤│19│以養樂多瓶身及玻璃球組成之吸食器│1組│├──┼──────────────────────────┼────┤│20│吸食器│4組│└──┴──────────────────────────┴────┘附表3：相關通聯內容（0000000000號行動電話持用人以「A」
代稱；0000000000號行動電話持用人以「B」代稱）┌──┬───────────────────────────────┐│編號│通聯內容│├──┼───────────────────────────────┤│1│99年7月29日下午1時01分之通聯內容（B傳送簡訊與A）：「可以跟│││你調一張糖果嗎？」│├──┼───────────────────────────────┤│2│99年7月29日下午1時02分之通聯內容（A傳送簡訊與B）：「嗯，要│││在那裡拿？」│├──┼───────────────────────────────┤│3│99年7月29日下午1時03分之通聯內容（B傳送簡訊與A）：「火車站│││前站的光南！你多久到？」│├──┼───────────────────────────────┤│4│99年7月29日下午1時10分之通聯內容（B傳送簡訊與A）：「那就約│││兩點！你可以順便給我一個做好的打火機？一起放進空煙盒一起給我！│││可以嗎？」│├──┼───────────────────────────────┤│5│99年7月29日下午1時11分之通聯內容（A傳送簡訊與B）：「喔，好│││…那就兩點」│├──┼───────────────────────────────┤│6│99年8月8日夜間7時28分之通聯內容（B傳送簡訊與A）：「你在忙│││嗎？可調一張？」│├──┼───────────────────────────────┤│7│99年8月8日夜間7時30分之通聯內容（B傳送簡訊與A）：「你可以│││順便給我一組水車嗎？體積小一點的～」│└──┴───────────────────────────────┘