臺灣高等法院95年度上訴字第173號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第173號刑事判決

裁判日期：民國95年04月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第173號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第1199號，中華民國94年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第2544號，併案案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第4069號、第4477號），提起上訴，並經檢察官請求併案審理（臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第6045號），本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品及定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之如附表所示第一級毒品海洛因共貳包（含包裝袋）均沒收銷燬之，扣案之注射針筒壹支沒收。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑7月確定，於民國91年5月2日縮短刑期假釋出監，刑期至91年11月1日期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論。
二、甲○○猶不知悔改，又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年12月9日執行完畢。詎其於上開強制戒治執行完畢五年內復基於施用第一級毒品海洛因（下簡稱海洛因）之概括犯意，自93年12月5日起至94年10月31日止，連續在其居住之桃園縣中壢市○○路○段○○號及桃園縣桃園市○○路與永康路口之電動遊戲場內廁所等處，以將海洛因置於注射針筒內再注射身體之方式，施用海洛因多次。 嗣先 於93年12日10時12時許，為警以列管毒品人口採驗尿液查獲；次於94年4月29日20時許，為警拘提到案採驗尿液查獲；再於94年1月20日20時30分許在桃園縣八德市○○里○路嶺6號前為警查獲，並扣得其欲施用之海洛因1包（淨重0.13公克）；又於94年8月2日19時許在國道三號公路北向72公里處為警查獲；末於94年10月31日21時30分許在桃園縣桃園市○○路○○○號6樓之5處為警查獲，並扣得其欲施用之海洛因1包（淨重1.63公克）及其所有供施用海洛因之注射針筒1支。
三、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、檢察官原先起訴之範圍為被告甲○○分別施用海洛因及第二級毒品安非他命（下簡稱安非他命）多次，原審就被告施用海洛因犯行判處有期刑8月，就被告施用安非他命犯行亦判處有期刑8月，並定執行刑為有期徒刑1年2月。由於檢察官僅就被告施用海洛因部分提起上訴，而施用安非他命部分，被告及檢察官均未上訴，是原判決關於被告施用安非他命部分業已確定，不在本院審理範圍，合先敘明。
二、訊據被告對上開事實坦承不諱，而被告為警查獲後所採集之尿液經送驗結果尿液均呈嗎啡反應（海洛因經人體代謝呈嗎啡陽性反應）反應，又有昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物檢體檢驗報告1紙、台北榮民總醫院臨床毒物科濫用藥物檢驗報告書1紙、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告3紙在卷可稽，並有如附表①所示海洛因1包（該包白粉經送驗結果，驗出海洛因成分，且淨重0.13公克，此有有法務部調查局調科壹字第080008974號鑑定通知書一紙在卷可稽），及如附表②所示海洛因1包（該包白粉經送驗結果，驗出海洛因成分，且淨重1.63公克，此有法務部調查局調科壹字第080010437號鑑定通知書一紙在卷可稽），暨上開注射針筒1支扣案可資佐證。足見被告之自白與事實相符，其自白堪以採信。又被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年12月9日執行完畢等情，亦有本院被告全國前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各一份在卷可按，是被告係於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪。綜此，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予論罪科刑。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為為施用之高度行為吸收，不另論罪。又被告先後多次施用海洛因行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定各以一罪論，並依法加重其刑。又檢察官雖僅起訴被告自93年12月5日起，至94年3月中旬某日止，連續施用海洛因多次，對被告其餘犯行未起訴，而僅請求併案審理，然如前述被告犯行為連續犯係裁判上一罪，未起訴之犯行，仍為起訴效力所及，本院自應一併審理。又被告有如事實欄所示前科紀錄，並於91年11月1日期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執論執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表可參，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條規定加重其刑，並依法遞加之。
四、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟警方於94年1月20日20時30分許扣得之海洛因2包（淨重0.75公克），依法不得於本件宣告沒收銷燬（理由詳後），原判決竟予宣告沒收銷燬，尚有未洽；又原審未及審酌被告自94年8月上旬起至至94年10月31日止之犯行，亦有未洽。是檢察官上訴指摘原判決不當，請求撤銷，即有理由，自應由本院將原判決關於施用第一級毒品部分撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告前已有違反毒品危害防制條例犯行、素行不佳，不知悔改而再犯本件施用第一級毒品犯行，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟其施用毒品係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，及其犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
五、如前述原判決就被告施用海洛因部分判處有期徒刑8月，又就被告施用安非他命部分亦判處有期徒刑8月，並定執行刑為有期徒刑1年2月，由於被告施用海洛因部分業經本院撤銷改判有期徒刑10月，而原判決關於被告施用安非他命部分，因被告及檢察官均未上訴，業已確定在案，從而是原審定執行刑部分，業失所附麗，自應併予撤銷。
六、扣案如附表①及②所示之海洛因共2包，均為被告欲施用之物，且係查獲之第一級毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬（包裝海洛因之包裝袋，因不易與海洛因分離，爰與海洛因一併諭知沒收銷燬，毋庸單獨諭知沒收，附此敘明。）。另扣案注射針筒1支，為被告所有且係供其施用海洛因用之物，此據被告自承在卷，且此等物品其本質上並非專供施用海洛因用之物，是依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。
七、警方於94年1月20日20時30分許扣得之海洛因2包（此2包白粉經送驗結果，驗出海洛因成分，且淨重0.75公克，此有法務部調查局調科壹字第080008974號鑑定通知書一紙在卷可稽），雖係查獲之第一級毒品，但因並非自被告身上查獲，而是一名綽號「錢錢」之女子，在警方查獲前逃跑丟於地上之毒品，此據被告自承在卷（見94年度毒偵字第4069號卷第12頁），基於從刑應附屬於主刑之法理，自不能於本件宣告沒收銷燬，特此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國95年4月6日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官黃俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖婷璇中華民國95年4月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附表：
①94年1月20日20時30分許查扣之第一級毒品海洛因1包，淨重
0.13公克。②94年10月31日21時30分許查扣之第一級毒品海洛因1包，淨重
1.63公克。