裁判字號：最高法院96年台上字第2711號刑事判決
裁判日期：民國96年05月17日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二七一一號上訴人甲○○選任辯護人 王振志 律師上列上訴人因乙○○自訴常業詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國九十三年十一月三十日第二審判決（九十三年度上訴字第二０九五號，自訴案號：臺灣臺北地方法院九十二年度自緝字第三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同以犯詐欺取財為常業（處有期徒刑一年四月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠上訴人於第一審供稱其為理北實業有限公司職員，負責銷售慶州開發建設有限公司（下稱慶州公司）之靈骨塔位，且上訴人於第一審否認詐欺，原判決竟認上訴人係任職於慶州公司，及於第一審就犯行坦承不諱，均與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。㈡上訴人與自訴人乙○○及告訴人 朱隆鋒 等人談妥仲介買賣靈骨塔位後，當場簽發收據、本票，並交付上訴人身分證影本，且所收取之價金除扣除佣金外，其餘款項與收取之永久使用憑證均交予禾豐葬儀社「黃先生」，足見上訴人並無詐欺之犯意。又上訴人交付予朱隆鋒等人之如原判決附表一至三所示之慶州公司塔位永久使用憑證，係「黃先生」所給，其上「慶州公司」印文與真正相符，上訴人並不知係偽造，原判決認定上訴人係知情，並未說明其理由，亦有違誤。㈢證人 謝志賢 到庭證稱見過禾豐葬儀社之「黃先生」，原判決對其證言置而未論，且未調查禾豐葬儀社是否確有「黃先生」之人，即認上訴人之辯解不足採信，有判決理由不備及證據調查未盡之違法。㈣上訴人僅得到佣金，本無詐欺之犯意，雖因信用卡債及投資失利而將佣金花用，但已與被害人等和解，並有分期履行清償，原判決認上訴人請求緩刑無從准許，顯有失當等語。
惟查：一、上訴人於第一審供稱其為理北實業有限公司職員，負責銷售慶州公司之靈骨塔位，原判決認定其係慶州公司職員負責銷售該公司靈骨塔位，固與其所供未盡一致，但此係與犯罪構成要件無關之枝節，並不影響原判決以上訴人係藉銷售靈骨塔位，而有常業詐欺犯行之認定，上訴意旨㈠以此指摘，非適法之上訴理由。又經核閱第一審卷內之歷次審判筆錄，上訴人對於原判決事實欄所載之犯罪事實均坦承在卷，核與自訴人乙○○、告訴人朱隆鋒等人於第一審審理及 余文雄 告訴時之指訴情節相符，而乙○○等人均指訴上訴人詐騙，上訴人亦坦承係有詐騙新臺幣五百多萬元（第一審卷第六頁），原判決乃認上訴人於第一審對犯行坦承不諱，與卷內資料並無不符。上訴意旨㈠執此指摘，係未依卷內資料為具體指摘，要非適法。二、上訴人固有簽發收據、本票及將其身分證影本等資料交付被害人，但此係藉取信被害人，以遂行其詐取財物目的之手段，並不足以反證上訴人主觀上並無詐欺之意圖。又依卷內資料，上訴人於第一審審理已坦承知道交付 李彩冰 、李 張金英 之慶州公司永久使用憑證係偽造（第一審卷第一二六頁、第一三二頁），上訴意旨稱其係不知情，與卷內資料不合。上訴意旨㈡或係徒憑己見，漫事指摘，或係未依卷內資料為具體指摘，自非適法。三、原判決於理由欄二、詳為說明上訴人於原審辯稱係受「黃先生」所騙，至失信於被害人等語，不足以採信，證人謝志賢所為之證言，不足為上訴人有利之認定，已分別予以說明及指駁，並無所謂判決理由不備及證據調查未盡之違法。上訴意旨㈢係未依卷內資料為具體指摘，非合法之第三審上訴理由。四、緩刑之宣告與否，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，原判決於理由欄五、說明：「上訴人……雖償還部分被害人部分金錢，然衡量其犯罪之一切情狀，並無認以暫不執行其刑為適當之情形，是其請求宣告緩刑，亦無從准許」，既未濫用其裁量權限，自不得任意指為違法，上訴意旨㈣執此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本院為法律審，上訴人提出其分期給付被害人等之郵政國內匯款執據影本等多件，無從審酌，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年五月十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月二十四日
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