裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第257號刑事判決
裁判日期：民國107年05月03日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第257號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告胡朝
吳忠南上列一人選任辯護人 陳家彥 律師
孫銘豫 律師上列上訴人等因被告等傷害案件，不服臺灣士林地方法院106年度易字第156號，中華民國106年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第16855號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
胡朝、吳忠南均緩刑貳年。
事實
一、 胡朝珉 與吳忠南係鄰居關係，2人因房屋漏水糾紛早有嫌隙，嗣胡朝珉於民國105年10月29日下午4時30分許，騎乘機車搭載其子 胡家瑋 行經臺北市○○區○○街與華齡街口時，因見吳忠南持手機對其拍攝，而要求吳忠南出示手機供其觀看拍攝內容，惟吳忠南並未理會，胡朝珉因此心生不滿，其明知緊抓吳忠南身體或施力推擠，均可能使吳忠南受傷，竟基於傷害他人身體之犯意，於追逐吳忠南至臺北市百齡國小後，先以單手或雙手抓住吳忠南之左手臂，並向百齡國小前欄杆方向施力推擠，再以右前臂橫壓於吳忠南臉部，吳忠南遇此不法侵害，其本得以推開胡朝珉之四肢或身體以排除侵害，且若對胡朝珉臉部推擠可能造成胡朝珉臉部受傷，仍基於傷害他人身體之犯意，於胡朝珉對其為上述緊抓肩膀及推擠之行為時，以其雙手數度朝胡朝珉臉部推擠，逾越當時必要程度而防衛過當，致胡朝珉受有下嘴唇挫擦傷之傷害，吳忠南則因胡朝珉對其為上述緊抓肩膀及推擠之行為，而受有左肩挫傷血腫、右眼挫傷合併血腫擦傷之傷害
二、案經胡朝珉、吳忠南分別訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告2人及辯護人孫銘豫均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，業據上訴人即被告胡朝珉、吳忠南於本院審理中均坦承認罪，且查：被告胡朝珉、吳忠南為鄰居關係，被告2人因房屋漏水糾紛早有嫌隙，嗣被告胡朝珉於105年10月29日下午4時30分許，騎乘機車搭載其子胡家瑋行經臺北市○○區○○街與華齡街口時，見被告吳忠南持手機對其拍攝，之後被告胡朝珉及吳忠南即在臺北市百齡國小前之欄杆處發生肢體衝突等情，被告胡朝珉、吳忠南於原審中均不否認（見原審卷第25頁正反面），核與被告吳忠南於警詢、偵查中及被告胡朝珉、證人胡家瑋於偵查中所證相符（見偵卷第8至10、37至39頁），復有現場監視器畫面翻拍照片6張、臺灣士林地方法院104年度士簡字第493號民事判決、檢察官105年12月27日勘驗筆錄、原審106年3月28日勘驗筆錄及現場監視器畫面翻拍照片90張在卷可查（見偵卷第18至20、46至60、62頁，原審卷第27至28頁反面、第30至44頁反面）。案發現場監視器光碟之檔案，經原審勘驗結果，核其二人確有上揭相互傷害之犯行，有原審106年3月28日勘驗筆錄暨翻拍照片75張在卷可查（見原審卷第27至28、33至39頁反面），並有被告吳忠南至新光吳火獅紀念醫院就診105年10月29日診斷證明書（見偵卷第15頁）、被告胡朝珉至臺北市立聯合醫院中興院區105年10月29日診斷證明書在卷可稽（見偵卷第16至17頁），其二人之自白核與事實相符，應可採信，被告2人所為傷害犯行事證明確，均堪認定。
（二）按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例參照）。次按刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害為已足，防衛過當，指防衛行為超越必要之程度而言，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之（最高法院63年台上字第2104號判例參照）。經查：
1.本案係被告胡朝珉先追逐被告吳忠南，再以以單手及雙手拉住被告吳忠南左臂，並對之為推擠動作，被告吳忠南則因而後退至學校欄杆前並受有傷害，業經原審勘驗明確，依被告胡朝珉最初已有傷人行為，因非排除不法之侵害而加以還擊，已與正當防衛之要件不符，況自被告胡朝珉與吳忠南發生肢體衝突後，被告吳忠南即因被告胡朝珉之推擠，而後退至百齡國小欄杆前，而過程中被告胡朝珉為增加推擠力道，亦多次以單手或雙手抓住後方欄杆，亦經原審勘驗屬實，並有翻拍照片可查（見原審卷第34頁反面至39頁反面），是其對被告吳忠南所為多屬施力壓制，參以被告胡朝珉與被告吳忠南早有嫌隙，當日復有前述紛爭，足認被告胡朝珉係因對被告吳忠南心生不滿，進而實行以傷害他方為目的之行為，足堪認定，是被告胡朝珉所為顯非基於防衛自身之意思，自與正當防衛之要件不符。
2.又被告胡朝珉所為，顯係對於被告吳忠南之不法侵害行為，於此之前被告吳忠南並無傷人行為，亦難認其最初有傷人之意，且前揭40秒許之過程中，被告吳忠南均遭被告胡朝珉壓制，並於遭壓制時有攻擊、推擠或緊抓被告胡朝珉頭部、臉部及肩膀之行為，此經原審勘驗明確，雖可認被告吳忠南所為係排除被告胡朝珉所為之現在不法侵害，然被告胡朝珉當時係以手推擠、緊抓被告吳忠南，再以手抓住欄杆以增加力道，被告吳忠南實可就被告胡朝珉之手臂、身體或用以站立之腳部施以反擊，即可排除侵害，且依監視器畫面翻拍照片可知吳忠南應有足夠空間可推擠被告胡朝珉四肢、身體以排除侵害（見原審卷第35頁反面至36頁、第37頁及反面之圖36、37、40、41、44至47），惟被告吳忠南卻朝被告胡朝珉臉部加以推擠，就此部分其手段已逾越當時必要之程度，而有防衛過當之情事，應屬無誤。至被告吳忠南於當日下午4時44分18秒以右手推擠被告胡朝珉左肩，及同日時分23秒以右手抓住被告胡朝珉左肩致傷部分（見原審卷第38、39頁之圖49、50、55、56），參照前揭說明，屬合乎當時必要程度之防衛行為，就該部分行為自難歸責於被告吳忠南。
二、論罪：核被告胡朝珉、吳忠南所為，均係犯刑法第277條第1項傷害罪。被告二人多次推擠、傷害對方之行為，均在密切接近之時、地實施，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應各論以接續犯之一罪。又被告吳忠南係對被告胡朝珉所為現在不法之侵害，出於防衛自身權益，所作出之反擊行為，因認其所為係正當防衛，然被告吳忠南逾越當時必要之程度而防衛過當，爰依刑法第23條但書之規定減輕其刑。另公訴意旨認被告吳忠南所受左手掌傷勢，及被告胡朝珉所受左上臂、左手腕及左小腿傷勢，亦為被告胡朝珉、吳忠南前述傷害犯行所導致，就此部分被告胡朝珉、吳忠南亦涉犯刑法第277條第1項傷害罪嫌云云，惟上開傷勢或屬攻擊對方施力過度所造成，或為正當防衛之不罰行為，均難認係被告胡朝珉、吳忠南之犯罪行為所致等節，業經認定如前，公訴意旨認此等傷勢亦為犯罪行為之結果，尚非可採，然此部分與前開經認定有罪之部分間有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
三、上訴駁回：原審審理結果，認被告2人所犯罪證明確，而均適用刑法第
277條第1項，被告吳忠南另適用刑法第23條但書規定，並審酌被告胡朝珉與吳忠南為鄰居關係，被告2人因房屋漏水糾紛生有嫌隙，未思理性溝通解決，被告胡朝珉竟僅因被告吳忠南持手機對其拍攝，且要求吳忠南交出手機未果，即心生不滿而為本案犯行，而被告吳忠南雖遭被告胡朝珉不法侵害，卻仍逾越正當防衛之必要程度推擠被告胡朝珉臉部，及被告2人所受上開傷勢程度，兼衡被告2人犯後態度及均未曾因犯罪經法院判處罪刑，暨斟酌被告胡朝珉自陳學歷為專科畢業之智識程度、已婚、育有1名子女、現與配偶及子女同住、從事醫藥器材進口買賣之生活狀況，及被告吳忠南自陳學歷為小學畢業之智識程度、已婚、育有4名子女、現與配偶及1名子女同住、現已退休之生活狀況等一切情況，認被告2人均犯傷害罪，分別量處拘役30日、10日，並均諭知易科罰金之折算標準，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，為整體之評價，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當，使罪刑均衡，輕重得宜。而「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最高法院72年度台上字第6696號判例參照）。
茲原判決已詳予審酌認定被告2人犯行所依憑之證據、刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，經核原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。檢察官上訴意旨認原審量刑過輕，有違罪刑相當原則，指摘原判決不當，係對原判決就刑之量定已詳予說明審酌之事項，再為爭執，及被告2人上訴意旨請求從輕量刑云云，均為無理由，應予駁回。
四、緩刑：末查，被告2人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表2份附卷可稽，並審酌被告2人因一時失慮，致罹刑章，受此罪刑之宣告後，應知所警惕，而無再犯之虞，又被告2人於107年3月20日已成立調解及約定被告胡朝珉願賠償被告吳忠南新臺幣（下同）4萬2千元，兩造互不追究彼此刑責，並請求法院給予緩刑，有臺灣士林地方法院簡易庭調解筆錄在卷可考（見本院卷第40頁正反面），且二人於本院均坦承犯行，被告胡朝珉稱：我願意原諒他，我也希望他能夠原諒我等語；被告吳忠南稱：原諒就好了，我也願意原諒他等語；被告吳忠南辯護人稱：已拿到被告胡朝珉給付之4萬2千元，被告吳忠南會捐出做公益等語（見本院卷第52頁反面至53頁），是被告2人經此偵審科刑教訓，當知所警惕，殊無再犯之虞。本院因認對被告2人宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國107年5月3日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官蘇揚旭法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官彭于瑛中華民國107年5月3日