裁判字號：臺灣高等法院113年原上訴字第193號刑事判決
裁判日期：民國113年11月26日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決113年度原上訴字第193號上訴人即被告 張馨月 選任辯護人 楊廣明 律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院112年度原訴字第100號，中華民國113年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度少連偵字第283號、112年度偵字第45927號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於刑之部分撤銷。
前開撤銷部分，甲○○處有期徒刑陸月。
事實及理由
一、本院審判之範圍：按「上訴得對於判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本案被告甲○○上訴，其與辯護人於本院審理時均稱僅就量刑部分上訴等語（本院卷第106-107頁）。是本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法第348條第3項規定以為判斷，僅限於原判決關於被告所處之刑，不及於其犯罪事實、罪名、沒收等部分，惟本院就科刑審理之依據，均引用原判決之事實、證據及理由，合先敘明。
二、撤銷改判及量刑之理由：㈠按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配正義。故法院對
有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。㈡原審依調查證據之結果，認定被告所為係犯組織犯罪防制條
例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂罪；所犯數罪間為想像競合犯，從一重論以三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂罪處斷，量處有期徒刑1年，固非無見。惟查：被告於本案行為年僅21歲餘，因求職不慎而受僱於詐欺集團，依其所陳僅工作約1個月，領得薪資新台幣(下同)2萬1000元而已，且警方亦未查得實際之被害人，情節尚非嚴重，原審依刑法第25條第2項定對被告減刑後，量處其有期徒刑1年，不免稍重。
被告據此上訴請求再從輕量刑，認有理由，應由本院將原判決關於被告刑之部分撤銷改判。
㈢刑之減輕事由⒈被告已著手三人以上以網際網路對公眾散布而共同詐欺取財
行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。⒉被告就所涉參與犯罪組織固均已於偵查及法院審理中均自白
認罪，原應依修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑（此減刑條文於112年5月24日修正公布，自同年月00日生效施行，修正後之規定未較有利於被告，應適用修正前之規定），然此部分因與其所為加重詐欺取財未遂行為，依想像競合犯而從一較重之加重詐欺取財未遂罪處斷，且上開重罪並無法定減刑事由，自無從適用上開條項規定減刑，僅由本院於量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之品行，不思以正當途
徑賺取財物，因貪圖報酬而犯本罪，所為業已紊亂社會秩序，欠缺尊重他人財產法益之守法觀念，自應予非難；再考量被告居於詐欺集團中端，受集團上層指揮，相較於主要之籌劃者、主事者，其犯罪情節、參與程度與主觀惡性相對較輕；復參酌被告犯後於偵審坦承犯行之犯後態度；兼衡被告於本院所陳之智識程度、家庭及經濟生活狀況(本院卷第108頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳璿伊提起公訴，檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國113年11月26日
刑事第一庭審判長法官周煙平
法官吳炳桂法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡於衡中華民國113年11月26日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。