裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴緝字第12號刑事判決
裁判日期：民國94年05月12日
裁判案由：殺人未遂
臺灣板橋地方法院刑事判決94年度訴緝字第12號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（92年度偵緝字第1699號），本院判決如下：
主文丁○○共同傷害人之身體，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、丁○○前於民國84年間因殺人未遂案件，經臺灣高等法院以85年度少上訴字第12號判處有期徒刑5年，經最高法院以86年度臺上字第1261號判決上訴駁回確定；又於86年間因恐嚇取財案件，經本院以86年度易字第8163號判處有期徒刑4月確定；2罪經本院以87年度聲字第1857號裁定應執行有期徒刑5年2月確定，於88年6月16日縮短刑期假釋出監，於91年1月27日縮刑期滿，假釋未經撤銷而以已執行完畢論。
二、緣丁○○因其妻 黃雅禎 懷疑機車遭 鄭余皇 竊取，乃於92年4月20日某時許，在臺北縣新莊巿某海產店內，與友人戊○○、癸○○、子○○、辛○○、庚○○、丑○○等人吃飯時，提及邀約鄭余皇前來談判，遂透過子○○打電話連絡鄭余皇，惟鄭余皇表示可約在臺北縣新莊巿新泰路泡沫紅茶店內相談，席間有人提及要毆打、教訓鄭余皇再報警追究其竊盜犯行，丁○○在場聽聞並未表示反對，反邀戊○○、癸○○、子○○、辛○○、庚○○、丑○○等人一同赴約，則由辛○○駕車搭載丁○○、黃雅禎、庚○○、丑○○，而戊○○、癸○○、子○○及另一名真實姓名年籍不詳、綽號「 阿輪 」之成年男子乘坐另一部自小客車，共同前往該泡沫紅茶店。丁○○抵達泡沫紅茶店後，先陪同其妻黃雅禎進入店內卻未見鄭余皇前來赴約，正步出店外走回對街停車處時，黃雅禎發現鄭余皇友人壬○○駕駛車牌號碼00-0000號寶馬牌自小客車搭載丙○○、己○○、乙○○經過該處即臺北縣新莊巿新泰路255巷口，旋告知丁○○，丁○○乃偕同戊○○、同行友人中手臂有刺青紋身之男子趨前質問，戊○○先站在該寶馬牌自小客車副駕駛座旁問壬○○是否認識「阿皇」，壬○○答稱認識，丁○○、戊○○與該名手臂有刺青紋身之男子因不滿鄭余皇未親自前來說明，又唆使壬○○等多人到場， 認渠 等來意不善，竟共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，先由戊○○持不具殺傷力之槍枝1把，自壬○○駕駛之自小客車副駕駛座旁車窗朝坐在車內之壬○○射擊，惟並無子彈擊發出來，而該名手臂有刺青紋身之男子另從該副駕駛座旁車窗探身進入車內，拔取該車鑰匙，阻止壬○○駕車逃跑，後戊○○又繞至正駕駛座旁，再持同一槍枝朝壬○○射擊，亦無子彈擊發出來，戊○○及該名手臂有刺青紋身之男子即返回戊○○乘坐之自小客車後車廂，起出預藏之西瓜刀，由戊○○持該西瓜刀朝已下車之壬○○正面揮砍，壬○○因而受有左耳組織缺損掉落、左肩（診斷書誤為右肩）4.5×0.
5×1.5公分刺傷等傷害，壬○○為抵擋戊○○之攻擊而逕以左手握持住戊○○所持西瓜刀，並將其壓制在地，導致壬○○之左中指、無名指受有1×0.5×0.5公分之刺傷，另名手臂有刺青紋身之男子則趁壬○○已受傷疼痛難耐並遭戊○○壓倒在地時，拾起壬○○手握之西瓜刀朝壬○○之右背揮砍，致壬○○受有右背5.5×0.5×1.5公分刺傷之傷害，丁○○則全程在旁監看。嗣因路人將壬○○送醫救治，經醫院通知壬○○之父 葉明春 報警循線查得上情。
三、案經壬○○訴由臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查告訴人壬○○及證人己○○、丙○○、乙○○、丑○○、癸○○等人於警詢時之陳述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經辯護人於本院準備程序中聲明異議（見本院94年1月25日準備程序筆錄），自無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又證人、鑑定人依法應具結而未具結，其證言或鑑定意見，不得作為證據，同法第158條之3亦定有明文。查㈠告訴人、證人癸○○於92年11月7日、證人己○○、乙○○於92年11月18日、證人丙○○於92年12月16日及證人丑○○於92年12月2日分別接受檢察官訊問時，均經告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為陳述，被告及辯護人亦未 陳明 各該證人向檢察官所為之陳述有何顯不可信之情況，自均得為證據。㈡證人己○○、乙○○、癸○○於92年12月16日及告訴人於92年12月19日第2次接受檢察官訊問時，雖未再簽具結文，惟刑事訴訟法關於訊問證人採具結制度，其用意在擔保證言之真實性及憑信性，其作用在提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，證人己○○、乙○○、癸○○及告訴人前於92年11月18日、92年11月7日第1次接受檢察官訊問時，已經告知具結之義務及偽證之處罰後親自簽具結文，已如前述， 渠等 嗣第2次接受檢察官訊問時，亦經告知偽證之處罰，使渠等瞭解前簽具結文之意義，並在負擔偽證罪處罰之心理壓力下作證陳述，自與刑事訴訟法具結制度之立法意旨無違，即難認有何應具結而未具結之情事，從而，證人己○○、乙○○、癸○○於92年12月16日及告訴人於92年12月19日接受檢察官訊問時所為陳述，均有證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。告訴人於本院於94年2月16日審理93年度訴緝字第243號另案被告戊○○殺人未遂案件時，經審判長告知具結義務及偽證處罰後令具結而為之陳述，亦得為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承於上揭時、地與告訴人之友人鄭余皇相約談判其妻之機車遭竊一事等情不諱，惟堅決否認有何傷害犯行，辯稱：伊和伊老婆、庚○○、丑○○坐辛○○的車子，癸○○開他哥哥的車子載戊○○及其他不認識的1、2個朋友，到現場後，癸○○跟戊○○過去，伊只知道戊○○叫告訴人下車，伊去阻擋戊○○，然後伊看到癸○○拿刀子，又馬上去擋癸○○，那時伊看到戊○○把告訴人的車鑰匙拔起來，伊從頭到尾都沒有拿刀子，也不知道癸○○車上有刀子，當時場面很混亂，伊知道有不好的結局，第一個直覺就是把伊老婆帶到辛○○車上，再回頭時，就看到癸○○和告訴人在拉扯，癸○○手上拿著刀子，伊就叫他們說走了，庚○○、丑○○就上車走了，這件事雖然和伊有關，但是伊沒有預計、籌劃這件事，也沒有要對方難堪的意思云云。經查：
㈠被告、黃雅禎、辛○○、丑○○、庚○○以及戊○○、癸○
○、子○○、綽號「阿輪」之成年男子分乘2部自小客車前往臺北縣新莊巿新泰路泡沫紅茶店，見告訴人駕駛車牌號碼00-0000號寶馬牌自小客車搭載丙○○、己○○、乙○○等人前來，被告乃偕同戊○○、同行友人中手臂有刺青紋身之
2次，惟均無子彈擊發出來，其間該名手臂有刺青紋身之男子另拔取前開寶馬牌自小客車鑰匙，戊○○及該名手臂有刺青紋身之男子先後持西瓜刀朝告訴人揮砍成傷等情，業據被告於本院審理時供陳屬實（見本院94年3月17日審判筆錄），並經證人即告訴人於本院審理93年度訴緝字第243號另案被告戊○○殺人未遂案件時證述綦詳，復為證人丑○○、子○○、丙○○、己○○、乙○○、戊○○、庚○○、癸○○、壬○○結證明確（見本院94年3月17日及同年4月21日審判筆錄），另有慶生醫院診斷證明書影本1紙附卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵緝字第1699號偵查卷第24頁）。而證人丑○○證稱：「（問：有看到被告手上有拿刀嗎？）沒有。（問：是否知道刀子是誰帶的？）是從癸○○的車上拿出來的，但不知道到底是戊○○或是癸○○拿出來。（問：你當時看到幾把刀？）壹把，我忘了是在誰的手上，不記得是戊○○還是癸○○，沒有看到丁○○從車上拿好幾把刀分給其他人，我們那台車上沒有刀子」等語，證人子○○證稱：「（問：是否看到有人拿刀？）我忘記是戊○○還是癸○○。（問：你當時有看到被告手上有刀？）沒有」等語，證人丙○○證稱：「（問：當時你有看到被告拿刀嗎？）他們就衝到路邊去開後車廂，我害怕就開車門就跑了，對方有很多人，我也不認識」等語，證人己○○證稱：「（問：看到有人拿刀子？）後來談不攏，有人到白色車子拿了一把刀子，往壬○○身上砍一刀。（問：誰拿刀子？）我不知道。（問：丁○○在現場是否有拿刀子？）不知道，那時候很緊張來不及看誰拿什麼刀子。（問：你說拿刀的人，現在是否有在法庭？）我不確定」等語，證人乙○○證稱：「（問：請確認丁○○當時是否有拿刀？）他我比較沒有印象」等語，證人庚○○證稱：「（問：當時丁○○有無拿刀過來？）沒有。（問：當時丁○○有無動手打其中任何人？）應該也沒有」等語，渠等均無法指認被告有持刀揮砍告訴人壬○○之行為。又證人癸○○亦證稱：「（問：當時看到幾個人砍壬○○？）戊○○壹個人，追出來，第一刀沒有揮到，後來追很遠我沒有看清楚。（問：你有無看到被告拿刀子？）沒有。（問：被告有無打人？）事後我不知道，因為追出來場面混亂。（問：你說被告沒有拿刀，是否記得在偵查中九十二年四月十六日說『我只見他們兩人有持刀』是何意？）因為戊○○叫我咬丁○○，實際上只有戊○○壹個人砍人，我確定丁○○沒有拿刀」等語，亦陳明並未目睹被告持刀砍傷告訴人等情無訛，復供承其於偵查中指述不實，再參酌證人丑○○、子○○均證稱癸○○或戊○○有持刀等語，則癸○○是否有推諉卸責之情事，不無疑問，從而，其於偵查中陳稱伊目睹被告及戊○○2人有持刀一節（見同署92年度偵緝字第2004號第37頁），即難遽認為真實。至證人壬○○於本院審理時堅稱被告亦持西瓜刀砍傷伊背部云云，惟其復證稱：「（問：為何確定是丁○○拿刀從背後砍你？）因為一群人圍過來，戊○○在我正面，丁○○離我最近，其他的就不曉得。（問：是否推論是他，沒有看到是他？）我眼角餘光看到他離我最近，在我後面」等語，其以被告在其背後且距離最近等情狀認定被告有持刀砍其背部，不無推測之詞，即無法逕據為不利為被告之認定。綜上，公訴意旨認被告持預藏之西瓜刀朝告訴人之右背揮砍一節，尚有誤會。㈡再者，證人丙○○於本院審理時證稱：「（問：你當時看到
拔鑰匙的是誰？是不是丁○○？）我不知道，那時候是夏天，拔鑰匙的人手上都是紋身。（問：丁○○的手上是否有紋身？）沒有」等語，證人己○○亦證稱：「一個有刺身的人從副駕駛座窗戶手伸進車內拔我們車子鑰匙，我不知道是不是丁○○來拔鑰匙，我只知道那個人有刺青」等語，證人乙○○同證稱：「（問：拔鑰匙的人是不是丁○○？）因為時間很久我不記得了，只記得那個人手上有刺身。（問：你在九十二年十一月十八日偵查中指認丁○○的照片，並且說丁○○有拿刀，有何意見？【提示92偵緝1699第32頁並告以要旨】）因為我認為丁○○就是那個有刺青的人。（問：你看丁○○手上是否有刺青？）沒有，我在檢察官那邊講的人應該不是在庭的丁○○。（問：當時你是否有跟檢察官說拿刀的人手上有刺青？）有。（問：檢察官是否有針對這項特徵讓你作確認、比對？）沒有。（問：在檢察官問你時，是誰跟你說刺青的人叫丁○○？）壬○○有講，依我的印象，就是一個人拿槍、一個有刺青。（問：看到有刺青的人身材是否跟丁○○相似？）不相似，有刺青的人臉比較黑」等語。此3位證人於案發當時均坐在告訴人駕駛之自小客車內，明確目睹並指認拔取該車鑰匙之人之手臂有刺青紋身，此與本案被告手臂無任何刺青紋身之特徵並不符合，且證人壬○○嗣於本院審理時證述稱：「（問：拔鑰匙的人是短袖還是長袖？）當時是夏天，應該是短袖。（問：你有看到拉你車鑰匙的人手上有何特徵？）我不知道。（問：當時丙○○、己○○、乙○○三人是否在車上？）是的，拉鑰匙之前在車上，拉完都跑掉。（問：丙○○作證時說有壹個人來拔鑰匙，拔鑰匙的人手上都是紋身，你有何意見？）當時是我的命比較危險，有人拔鑰匙，他說的我沒有意見。（問：己○○、乙○○都這樣說有何意見？）他們都說有紋身就對了」等語，亦陳明其未看清楚拔鑰匙之人手部特徵，亦無法確認即為本案被告所為，是公訴意旨僅據證人壬○○、丙○○、己○○、乙○○等人於警詢時及偵查中未確認並辨明被告身體特徵而逕指認其拔取車鑰匙之證述，即認定被告有強行拔取告訴人駕駛自小客車鑰匙之行為，亦有未洽。
㈢又證人戊○○於本院審理時具結證稱：「（問：那天你們在
哪裡見面？如何約？）丁○○打電話給我，我們後來在中正路見面、後來有去海產店。（問：去海產店談什麼事？）是說他太太的摩托車被偷走，對方有要出來說，他就約我們一起去，說要去把對方打一打，然後叫警察來抓對方。（問：你們當初是誰跟你說把對方打一打、然後報警抓他？）我不知道誰提的，當時在吃東西時有很多人，丁○○也有在場。（問：丁○○在場聽到如何表示？是否有說好？）他說看情形怎麼樣再說，沒有說好」等語明確；證人丑○○證稱：「（問：在檢察官九十二年十二月二號傳訊你時，你說丁○○有下車，但是是去阻止，提示偵卷2004號19頁，是何意？）我是指戊○○和癸○○在打時，我們有過去拉，丁○○也有過去，是勸架的意思。（問：在現場有無聽到被告說阻止打架的話？）沒有。（問：你如何知道被告下車是要勸架？）如果要去打的話，隨便找個棍子就可以，但是被告沒有這樣做。（問：有無看到被告下去拉誰？）沒有」等語，證人子○○證稱：「（問：那時的瞭解，丁○○是如何動手？）他有衝過去拉扯，我就以為他有動手。（問：你和丁○○當時是拉扯哪一位？）都有拉，衝過去隨便亂拉，是癸○○、戊○○或是被害人吧，忘了。（問：有無聽到丁○○有說勸阻的話？）沒有」等語，證人戊○○證稱：「（問：被告有沒有上前去攔阻你說趕快走、不要在現場？）沒有。（問：丁○○在當場是否有說你們先不要衝動，我們先去瞭解狀況、不要跟人衝突之類的話？）我沒有聽到」等語，證人庚○○證稱：「（問：你看到被砍的情形，砍壬○○是如何罷手？）好像有人說，好了好了來走了。（問：那個人是誰？）我不知道他的名字。（問：丁○○有無叫動手的人不要砍？）印象中，丁○○只有叫我走了」等語。衡諸被告前在海產店即係與戊○○等友人在討論其妻所有機車疑遭鄭余皇竊取一事，席間有人提出教訓對方之建議，其必聽聞在耳，未立即明確防阻暴行發生，反當場主動邀約8、9名友人同至現場助勢，嗣一行人抵達相約談判地點，復見鄭余皇未親自出面處理，反唆使多名友人到場，戊○○及另名手臂有刺青紋身之男性友人即先後持槍枝、刀械傷害告訴人，被告均全程在旁監看，亦出面阻止，顯見其係基於前在海產店內謀議而任由戊○○及該名手臂有刺青紋身之男子動手實施傷害告訴人之行為，自應與戊○○、該名手臂有刺青紋身之男子共負傷害罪責，其辯稱伊未預計、籌劃本案傷人犯行云云，屬事後推諉卸責之詞，不足採信。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。公訴意旨雖認被告係涉犯刑法第271條第3項、第1項之殺人未遂罪嫌等語；惟按殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準；殺人與傷害致死之區別，即在下手加害時有無死亡之預見為斷。至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致人死之絕對標準；殺人罪須有使被害人喪失生命之故意，始能成立，不以所持是否為刀、所加傷害是否在致命部位為標準，最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號判例及51年度臺上字第13
1號判決意旨參照。訊據被告堅決否認有何殺人犯意，辯稱：伊不認識告訴人，也不知道渠長什麼樣子，怎麼會想要殺渠，伊只是想要把伊老婆的車子拿回來，伊不知道癸○○的車子裡有帶傢伙等語。經查：㈠被告、另案被告戊○○與告訴人並不認識，亦無仇怨，而案發當天被告與另案被告戊○○同至案發地點係為處理黃雅禎之機車疑遭鄭余皇竊取一事，告訴人亦係受鄭余皇之託始前往赴約，此為渠等陳明屬實，顯見渠等彼此之間固有小隙，然並無深仇大怨，衡情，被告等人應無遽萌殺人故意之可能。㈡另案被告戊○○持以朝告訴人射擊之槍枝未據扣案，該槍枝是否具有殺傷力已屬不明，而該槍枝經另案被告戊○○2次射擊，均未子彈擊發出來，業如前述，則該槍枝內究竟有無子彈以及所用子彈是否具有殺傷力等亦均啟人疑竇，是依「罪疑利益歸被告原則」，應為有利於被告即該槍枝並不具殺傷力之認定，自不能僅以另案被告戊○○有持上揭不具殺傷力之槍枝朝告訴人射擊之舉動，遽認定被告等人主觀上有殺人之犯罪故意。㈢公訴意旨雖認被告及另案被告戊○○併向告訴人以臺語稱「給你死」等語，隨即持刀朝告訴人揮砍等語，另證人壬○○亦於本院審理時證稱：「他就二、三個人來車子旁邊，講沒兩句話，就有人喊給你死，我根本不認識他們，有人跳進來拔車子鑰匙」等語，惟此為被告及另案被告戊○○所否認，而證人丙○○於本院審理時結證稱：「（問：是否有聽到有人說給你死？）沒有聽到，我是很緊張就跑了」等語，證人己○○、乙○○均於偵查中具結證述稱：「（問：有無聽 聞啟輝 在砍 凱龍 時說要『給他死』？）沒聽到」等語（見同署92年度偵緝字第1699號第32頁），其3人斯時均與告訴人同坐在車內，並密切注意對方人馬之言行舉動，卻均從未聽聞被告等人口出「給你死」等語，是亦不能僅憑告訴人片面證言，即推論被告等人均有殺人犯意。㈣況告訴人遭另案被告戊○○壓制在地後，前述手臂有刺青紋身之男子復持西瓜刀朝告訴人背部揮砍，惟僅1刀，並未乘勝追擊逕朝告訴人要害砍殺至取其性命為止，且該名手臂有刺青紋身之男子所持之西瓜刀，尚屬利刃，告訴人卻手無寸鐵，其友人又已逃離，僅其孤身1人，被告等人若係基於殺人犯意為之，告訴人所受傷害豈止於此，足見被告等人下手非重，應僅係基於傷害犯意。㈤綜觀被告行為時之各項情狀，均難遽認被告等人共謀砍傷告訴人之行為係基於殺人之犯意，是起訴法條尚有未洽，惟起訴基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。被告與另案被告戊○○、前述手臂有刺青紋身之同正犯。被告受有如事實欄所述有期徒刑完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1件在卷足憑，其於5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。爰審酌被告僅因機車失竊糾紛之細故，竟先邀約多名友人與對方談判，嗣一言不合，又推由其友人下手砍傷與該機車失竊糾紛與直接關連之告訴人，逞兇鬥狠，惡性非輕，且在人車往來頻仍之道路上，公然舞弄槍枝、刀械進而傷人，嚴重危害社會治安，事後又飾詞卸責，不知悔悟，迄今亦未與告訴人達成和解並賠償損失，犯後態度不佳，兼衡其參與傷害犯行之情節以及告訴人受傷程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、又供本案犯罪所用之槍枝及西瓜刀各1把，未據扣案，且均為被告及另案被告戊○○否認為其等所有，復查無其他積極證據足資證明確屬其2人所有之物，亦非違禁物，故不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第1項、第47條，罰金罰鍰提高標準條例第
1條前段、第2條，判決如主文。本案經檢察官陳鴻濤到庭執行職務。
中華民國94年5月12日
刑事第九庭審判長法官胡堅勤
法官李君豪法官王瑜玲上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
中華民國94年5月13日
書記官黃頌棻附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條(普通傷害罪)傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。