裁判字號：最高法院102年台上字第885號民事判決
裁判日期：民國102年05月15日
裁判案由：請求確認抵押權不存在等
最高法院民事判決一○二年度台上字第八八五號上訴人 蘇志萍 訴訟代理人 林軍 男律師
林春榮 律師被上訴人 陸興 遊樂事業股份有限公司法定代理人蔡董被上訴人陸興水產企業有限公司兼上一人法定代理人 黃快 被上訴人 蔡芬芳
蔡侑展 蔡侑敬 共同訴訟代理人 宋明政 律師被上訴人財團法人台灣省台中縣私立青年高級中學法定代理人蔡侑敬訴訟代理人 王文聖 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國一○一年七月二十五日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○○年度重上字第一七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於確認上訴人對於被上訴人陸興遊樂事業股份有限公司、陸興水產企業有限公司、黃快、蔡芬芳、蔡侑展、蔡侑敬之抵押債權不存在，及命上訴人塗銷抵押權登記，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件被上訴人主張：陸興遊樂事業股份有限公司（下稱陸興遊樂公司）、陸興水產企業有限公司（下稱陸興水產公司，下併稱陸興遊樂等二公司）及黃快、蔡芬芳、蔡侑展、蔡侑敬等四人（下稱黃快等四人）之被繼承人 蔡譜陸 （於民國九十年五月三十一日死亡）提供各自所有如原判決附表（下稱附表）所示之不動產（下稱系爭不動產），於八十七年二月十一日設定債權總金額新台幣（下同）二億七千萬元之普通抵押權予上訴人（下稱系爭抵押權），以擔保上訴人對陸興遊樂等二公司、蔡譜陸及訴外人 謝金燦 之債權。惟雙方實際上並無任何債權債務關係存在，系爭抵押權無法單獨存在。又陸興遊樂公司其後提供附表編號二六、三○、三二至三七之土地，設定最高限額六千萬元，存續期間自九十年十二月二十八日至一一○年十二月二十八日之後順位抵押權予被上訴人財團法人台灣省台中市私立青年高級中學，系爭抵押權擔保之債權存在與否，攸關該中學行使抵押權之順位及受償範圍，故有受確認判決之法律利益等情。爰求為確認上訴人就系爭抵押權所擔保之債權二億七千萬元，全部對陸興遊樂等二公司不存在，逾五百萬元部分對黃快等四人不存在；並命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決（黃快等四人請求確認系爭抵押權所擔保之債權五百萬元不存在部分，業受敗訴判決確定）。
上訴人則以：債務人陸興遊樂等二公司、蔡譜陸、謝金燦共同於八十四年三月十四日向伊借六千萬元，同年十二月三日借三千萬元，同年月十五日借一億三千萬元，八十五年六月十一日借五千萬元，共計二億七千萬元。伊從自己擔任負責人之三門建設實業股份有限公司帳戶提領款項後，或匯入蔡譜陸指定之 鄭天福 、蔡清桂帳戶，或將現金交付蔡譜陸。且伊曾向法院聲請裁定准許拍賣抵押物，陸興遊樂等二公司及黃快等四人均未聲明不服，可見渠等默認伊就系爭抵押權擔保之債權存在。況蔡侑展自九十七年十月六日起至九十九年十一月二十六日止，指示訴外人 朱巧如 每月匯款十五萬元與伊指定之 曾偉恩 帳戶，支付本件借款債務之利息，益見伊確有系爭抵押權擔保之借款債權等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人部分敗訴之判決，改判如其聲明所示，並駁回黃快等四人之其餘上訴，無非以：陸興遊樂等二公司及黃快等四人主張與上訴人間並無系爭抵押權所擔保之二億七千萬元債權存在，應由上訴人就債權存在之積極事實負舉證責任。查上訴人固於第一審提出總金額為二億七千萬元之借據五紙影本，惟其上蓋有陸興遊樂等二公司、法定代理人等字樣之條戮章，與上訴人在台灣屏東地方法院九十六年度重訴字第五二號訴請黃快等四人返還借款事件（下稱前案）提出之五紙借據影本上無上開字樣之條戮章，及在聲請拍賣抵押物裁定事件中提出四紙無上開字樣、一紙有上開字樣之借據影本，皆不相同，上訴人復未能在本件訴訟中提出借據原本，以供法院核對影本何者為真、影本是否與原本相符，自難遽斷其提出之借據影本是否真正。至上訴人所述或以匯款，或交付現金方式，給付借款與蔡譜陸乙節，亦未能舉證證明。另雖提出謝金燦簽名蓋章之聲明書為證，然依謝金燦於原法院之證述，可知其僅係依蔡譜陸之意思而於聲明書上簽名蓋章而已，對於上訴人與蔡譜陸間之借款情形並不明瞭，亦非系爭借款之債務人，聲明書之內容是否與事實相符，自有可疑，難據為蔡譜陸向上訴人借款之有利證據。又依證人即受任辦理系爭抵押權登記事項之代書 洪邁 之證詞，足見系爭抵押權之設定，係受蔡譜陸單方面之託辦理，其嗣將抵押權設定契約書、他項權利證明書等文件交付蔡譜陸；且上訴人於系爭抵押權設定後，確未持有他項權利證明書，而於九十三、九十七年以書狀遺失為由，向大里地政事務所聲請補發等情，有違一般由抵押權人保管他項權利證明書之情形，不合常情。再者，上訴人前聲請法院裁定拍賣抵押物，黃快等四人及陸興遊樂等二公司在該拍賣抵押物裁定事件中，於九十七年十二月二日有具狀表示系爭抵押權係虛偽設定云云，業經調卷查明，尚難認為渠等已默示承認系爭抵押權及所擔保之借款債權存在。至蔡侑展指示訴外人朱巧如每月匯款十五萬元至上訴人指定之曾偉恩帳戶，依證人朱巧如及曾偉恩之證詞，尚不足證明蔡侑展有代償借款之事實。上訴人曾在前案訴請黃快等四人連帶給付系爭抵押權擔保債權中之五百萬元，業受敗訴判決確定，黃快等四人就該五百萬元部分，再訴請確認抵押債權不存在，違反一事不再理原則，為不合法。綜上，黃快等四人訴請確認上訴人就系爭抵押權擔保之債權逾五百萬元部分、陸興遊樂等二公司訴請確認上訴人就系爭抵押權擔保之債權二億七千萬元，均不存在，並請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據；黃快等四人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權五百萬元不存在部分，為不合法，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按當事人對私文書雖不能提出原本，法院仍應依其自由心證斷定該文書影本之證據力，為民事訴訟法第三百五十三條第二項所明定。查上訴人抗辯其確有貸與陸興遊樂等二公司、蔡譜陸二億七千萬元，已提出借據影本五件為證，該等借據上均載有「收到借款金額」及「定八十七年三月三日清償」等語，並蓋有陸興遊樂等二公司之公司章及有蔡譜陸之簽名蓋章（見一審卷第一三○至一三四頁）。上訴人雖未能提出借據原本，然已陳明因不動產被執行，故無法找到原本等語，並聲請向戶政事務所調取蔡譜陸聲請印鑑證明時留存之簽名原件，請求鑑定與借據影本上蔡譜陸簽名是否相符（見原審卷第六○頁）。且參以被上訴人提出黃快被訴觸犯背信罪判決書中，記載 蔡譜陸陳 稱：「伊因投資買賣土地需錢周轉……有借用親戚朋友名義向林邊鄉農會申請借款情事」、「伊於八十四年間以陸興水產名義，借二億多元來支付林邊農會關係戶利息及本金。因當初買台中青年中學校地，有部分土地登記在陸興水產公司名下，以避稅，當時金額有超過二億」等語（見一審卷第二二二頁反面、二三四頁正反面）。上開陳述之借款時間、金額與系爭借據影本之內容相當，是否即為本件借款？似非無疑。另證人謝金燦亦證稱：是蔡譜陸已經向人家借錢後，伊才設定抵押權，是蔡譜陸告訴伊的，有說借二億七千萬元，所以要設定抵押權擔保此二億七千萬元債務云云（見一審卷第二○一頁反面、二○二頁正反面）。原審未依上訴人之聲請調取蔡譜陸之簽名原件，以鑑定借據影本之真偽，亦未綜合其他證據依自由心證斷定借據影本之證據力，即以上訴人未舉證證明與陸興遊樂等二公司及蔡譜陸間有債權債務關係存在，而為不利上訴人之判決，不無可議。次查，系爭抵押權登記之債務人尚有訴外人謝金燦（見一審卷第一六二頁），乃原審就上訴人對謝金燦有無債權，並未調查審認，逕以上訴人對陸興遊樂等二公司及蔡譜陸無債權存在，遽為上訴人應塗銷系爭抵押權登記之判決，並嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。末查，附表所示編號九至一八、二二、二五、三四等十三筆土地，業經法務部行政執行署台中行政執行處拍賣並據以製作分配表（見原審卷第七二至七四頁），上開土地之抵押權登記是否已經該執行處囑託塗銷，案經發回，宜請注意。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國一○二年五月十五日
最高法院民事第六庭
審判長法官陳重瑜
法官劉靜嫻法官魏大喨法官林恩山法官林金吾本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年五月二十八日
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