裁判字號：臺灣士林地方法院98年重訴字第241號民事判決
裁判日期：民國99年06月18日
裁判案由：清償借款
臺灣士林地方法院民事判決98年度重訴字第241號原告丁○○訴訟代理人 陳淑真 律師被告乙○○
丙○○共同訴訟代理人 俞清松 律師上列當事人間清償借款事件，本院於民國99年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新臺幣肆仟陸佰萬元及自民國八十五年九月二十一日起至清償日止，按每日每萬元以新臺幣伍元計算之違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹仟伍佰參拾參萬肆仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣肆仟陸佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）被告乙○○（以下省略稱謂，逕稱姓名）長期向訴外人甲○○○調度資金，為因應其需求，遂經由甲○○○商請伊提供資金。乙○○乃邀請被告丙○○（以下亦逕稱姓名，與乙○○合稱被告）擔任連帶保證人，於民國84年11月20日與伊及甲○○○簽訂金額新臺幣（下同）1億元之抵押權借款契約書（下稱系爭借款契約書），約定借用期限自84年11月20日起至85年7月19日止計8個月，如違約未清償，並以每逾1日按每萬元以30元累進計罰違約金。而實際債務金額則依被告名義開具期票交付債權人之金額為準。乙○○並提供其所有坐落臺北縣○里鄉○○里○○段龜吼小段375、394、401至405地號及同段中幅子小段207-2、207-3、208至210地號等土地（下稱系爭土地），設定1億2,000萬元之本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予伊與甲○○○以為擔保，2人債權範圍各2分之1。伊即應乙○○要求，於同日分別以伊本人及借用甲○○○之名義，各匯款2,500萬元及1,800萬元予乙○○，復於同年月21日借以甲○○○名義匯款600萬元予乙○○，共計借予4,900萬元（下稱系爭借款），乙○○並簽發票載發票日85年9月20日、面額4,600萬元、並經丙○○背書之支票1紙（票號PW0000000號，下稱系爭支票）為憑。詎被告迭經催告，迄今尚積欠4,600萬元未為清償。
（二）被告雖抗辯伊僅交付2,500萬元，惟以甲○○○名義匯予乙○○共2,400萬元之2筆款項，係伊負責額度之借款，僅伊委請甲○○○先行代為匯款，伊與甲○○○之實際債權金額分受比例，及如何匯款之約定，乃伊與甲○○○間內部約定，不容被告空口否認。且甲○○○於本院98年度重訴第242號事件主張之債權票據及匯款明細，與本件皆無重複，伊並無重複主張2,400萬元債權之事。復系爭借款債權於匯款之日即84年11月20日及同年月21日業已發生，被告所述發票日原為85年7月20日，係因被告要求延票，始更改為85年9月20日，伊確於系爭抵押權存續期間取得系爭支票，系爭借款乃系爭抵押權效力範圍所及。再者，系爭借款知約定清償日為85年7月19日，至今未逾15年，當無罹於時效之問題。至於系爭借款之違約金係兩造約定逾期還款之罰金，性質上並非利息，亦非屬其他1年或不及1年之定期給付債權，自無短期消滅時效之適用，被告所辯顯然無據。
（三）爰依消費借貸及連帶保證法律關係，提起本訴，並聲明：⒈被告應連帶給付原告4,600萬元及自85年9月21日起至清償日止，按每萬元以每日30元計算之違約金。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告僅於84年11月20日匯款2,500萬元予被告乙○○，同日另1筆1,800萬元款項及次日600萬元之匯款人均為甲○○○，並非原告。若上述2,400萬元亦為原告所出借，則原告合計交付4,900萬元款項予乙○○，卻僅請求清償4,600萬元，顯然悖於常理。而甲○○○依據系爭借款契約書，於本院98年度重訴第242號事件請求被告連帶給付6,
827萬4,000元，加計本件原告請求之4,600萬元，總計高達1億1,427萬4,000元，可見甲○○○謂其與原告各5,00
0萬元顯與事實不符。又被告於86年4月30日簽發面額額5,
400萬元之本票1紙，向甲○○○換回原來交付之票據，當時已將上開2,400萬元借款併入該5,400萬元之金額內，故上開2,400萬元款項之借款人應係甲○○○，而非原告。復原告係於84年11月20日借款2,500萬元予被明德，借貸期間
8個月，月息百分之10.5，計算至85年7月20日償還之利息為百分之84即2,100萬元，原告為免高利貸行徑曝光，始要求被告簽發系爭支票，以掩飾高額利息之情。再者，系爭支票之發票日為85年9月20日，可見系爭借款已非系爭抵押權效力範圍所及，原告自不得依系爭借款契約書請求丙○○負連帶清償責任。甚者，系爭借款契約書記載之違約金係每逾
1日按每萬元30元累進計罰，則每1萬元之年違約金為1萬0,950元（30元×365天），相當於年利率百分之109.5，核計原告請求12年之違約金即高達8億9,712萬0,360元，實屬暴利，應予酌減。另系爭借款之違約金係按日分別多次求償，其性質與每月給付之利息、遲延利息同屬為定期給付之債權，應適用5年短期時效規定，逾5年部分之違約金不得請求等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
三、經查：
（一）乙○○於84年11月20日邀同丙○○為連帶保證人，於84年11月20日與原告及甲○○○簽訂金額1億元之系爭借款契約書，約定借用期限自84年11月20日起至85年7月19日止，如違約未清償，並以每逾1日按每萬元以30元累進計罰違約金；另載明實際債務金額則依被告名義開具期票交付債權人之金額為準。乙○○並提供系爭土地，設定1億2,
000萬元之系爭抵押權予原告和甲○○○以為擔保，2人債權範圍各2分之1。
（二）原告於84年11月20日匯款2,500萬元予乙○○，甲○○○則於同日匯款1,800萬元、翌日匯款600萬元予乙○○。
（三）原告執有乙○○所簽發、經丙○○背書之系爭支票，經於85年9月20日提示，未獲兌現。
以上各項，有原告提出之系爭借款契約書、台北銀行入戶電匯回條、世華聯合商業銀行匯出匯款回條、陽明山信用合作社跨行匯款回條、抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記謄本、系爭支票暨退票理由單等影本在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、得心證之理由：本件原告主張乙○○邀同 詹裕人 為連帶保證人，向伊借款，並由乙○○提供系爭土地設定系爭抵押權與伊和共同債權人甲○○○，乙○○並交付其所簽發、經丙○○背書之系爭支票為憑，惟系爭支票經提示未獲付款，尚積欠借款4,600萬元迄未清償等情，被告則以前揭情詞置辯。是本件所應審酌之爭點，應在於：（一）原告貸與乙○○之借款金額若干？
（二）前項借款是否為系爭借款契約效力所及而得請求計付違約金及請求丙○○負連帶保證責任？（三）原告請求逾5年之違約金是否已罹於時效？（四）前項違約金是否過高而應予酌減？如是，應酌減為若干？茲分述如下：
（一）原告貸與乙○○之借款金額為4,900萬元︰按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條定有明文。次按消費借貸契約，必借貸人與貸與人雙方意思表示一致，始能成立；貸與人若主張已交付借款予借用人，如借用人否認有收到借款之情事，依舉證責任分配原則，自應由貸與人就已交付借款之事實負證明之責（最高法院88年度台上字第2260號判決、最高法院73年1月10日73年度第1次民事庭會議決議㈡意旨足資參照）。本件原告於84年11月20日與被告簽訂系爭借款契約書後，旋於同日匯款2,500萬元予乙○○，甲○○○並於同日及翌日先後匯款1,800萬元、600萬元予乙○○，乙○○則簽發系爭支票予原告等情，為兩造所不爭執。被告雖否認甲○○○名義匯款部分為原告之借款，然借貸金錢之交付，非必由本人親自而為，倘有消費借貸之合意，而指示他人代為交付款項，借貸關係仍應存在於意思表示合致之雙方。關於上述匯款及原告借款予乙○○之緣由，證人甲○○○到庭結證：「80年的時候，被告都透過潘代書拿丙○○的票向我借錢，之前都有借有還，84年間被告要選舉，要向我借錢，但我沒有什麼資金，被告就表示要設定抵押。」、「被告之前就已經就向我借了
4、5千萬元，但是我資金不夠，所以就找丁○○，才會一起設定抵押權。」、「（設定1億元，你與丁○○如何分？）一人一半5,000萬元。」、「（為何匯這2筆錢？）原本是設定好再匯款，當時被告趕要用錢，打電話說趕快匯款，丁○○當天不方便，就由我先匯款。本來設定的時候，丁○○是說錢要一個禮拜後匯錢，但是被告急著用錢，所以我就幫丁○○匯款。我匯款後，丁○○的資金也有卡到，被告本來講說8個月就要還款，所以丁○○就沒有把錢匯給我。因為被告一直沒有還，丁○○也沒有匯款給我。」、「（丁○○既然沒有資金匯給你，這2筆是否算是你個人借給被告2人？）當時約定的時候是丁○○借給被告，雖然丁○○資金後來沒有匯給我，但是這2筆算是丁○○借給被告。」、「（你本身與乙○○、丙○○有往來，是否有將這2筆算入你自己的債權，向被告請求？）沒有，我向被告請求的沒有包括這2筆匯款，這2筆本來就算是丁○○的。」等語（見本院卷第130、131頁）。觀之匯款日期相近，復比對甲○○○另案訴請被告返還借款事件（98重訴字第242號），其請求之匯款明細表確無上開2筆匯款，亦未提出該2筆匯款單據為證，業經本院調卷查明。可見證人甲○○○所述非虛，足堪憑採。甲○○○名義上述2筆匯款，應係代原告為款項之交付無訛，是此部分款項與乙○○成立消費借貸合意者，仍應為原告。準此，原告主張其貸與乙○○之借款金額共計4,900萬元乙情，自堪信為真正。
（二）前項借款為系爭借款契約書效力所及，被告遲延清償，原告得請求給付違約金，並請求丙○○負連帶保證責任︰
被告雖另抗辯系爭支票票載發票日期為85年9月20日，已非系爭抵押權擔保範圍，丙○○無須負連帶保證人之責，亦不得請求違約金云云。惟是否為系爭抵押權範圍效力所及，乃系爭土地遭強制執行時，原告能否優先受償之問題，應視抵押權設定契約書約定及設定登記內容而定，與丙○○應否負連帶保證責任及原告得否請求違約金係屬二事。就系爭借款，原告得否請求丙○○負連帶保證責任及得否請求違約金，則依系爭借款契約書之約定內容而定。兩造於84年11月20日簽訂之系爭借款契約書，約明丙○○為連帶保證人，借款期限自84年11月20日起至85年7月19日止，如違約未清償，並以每逾1日按每萬元以30元累進計罰違約金；而原告於當天、翌日即分別以自己及由甲○○○代為匯款共計4,900萬元，貸予乙○○等情，業已析述如上。該等借款，自為系爭借款契約書效力所及，依系爭借款契約書之約定，丙○○自應負連帶保證責任；而乙○○未於約定期限85年7月19日清償，即屬違約，原告依約請求違約金，亦屬有據。至於系爭支票僅為借款金額憑證之一，兩造間權利義務事項仍應依原因關係即系爭借款契約書之約定為準，併予敘明。
（三）原告請求之違約金應適用一般15年時效期間之規定，而非
5年短期時效規定，被告所為時效消滅之抗辯不足憑採︰被告雖抗辯系爭借款契約約定之違約金係按日分別多次求償，非一時發生且因一次之給付即消滅之債權，其性質屬定期給付之債權，應有5年短期時效之適用云云。惟按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條定有明文。又違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126條所規定之性質不同，其時效為15年，而非5年（最高法院98年度台上字第911號判決、95年度台上字第633號判決要旨足資參照）。觀諸系爭借款契約書及抵押權設定契約書所載內容，違約金部分約定為每逾1日按每萬元以30元累進計罰，於利息及遲延利息等欄位則註明為「無」，可見兩造係約定者債務人即被告遲延還款之情形，應給付違約金予原告。參酌前揭說明，違約金係因遲延清償所生之損害而為約定，並非基於同一基本債權而定期反覆發生之請求權，至於兩造間「每逾1日，每1萬元以30元計付直至清償日止」之約定，僅係違約金金額之計算方式，尚非得以執此認定其為1年或不及1年定期給付之債權。是以，系爭借款契約書所約定之違約金，當適用民法第125條一般消滅時效15年之規定，而非5年之短期時效。承上所述，乙○○未依約定期限85年7月19日清償系爭借款，已屬違約，則原告請求此日期之後自系爭支票提示退票翌日即85年9月21日起給付違約金，即非無據。而原告於95年5月22日提起本訴請求，亦未罹於上述15年消滅時效期間，是被告為時效消滅之抗辯，即不足憑採。
（四）原告請求之違約金金額過高，應予酌減按每日每萬元5元計算為適當︰
另按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252條亦有明文。而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院51年台上字第19號判例可供參照）。又所謂債權人可得享受之一切利益，自係指依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益者而言（最高法院89年度台上字第2053號判決要旨可供參照）。
本件系爭借款契約書約定之違約金，係以每萬元每日30元計算，相當於年利率約百分之109.5，高於借款金額之1倍，顯非相當，確屬過高無疑。參酌兩造就系爭借款並未約定利息與遲延利息之利率，而依通常情形，原告就相當系爭借款金額之金錢，倘另為他用，諸如貸與他人或存入金融機構，本可獲有利息等收入，且借款時已由乙○○提供系爭土地設定抵押擔保，原告債權亦獲有相當之擔保，復原告自85年間即可行使權利，迄今已逾13年之久，並考量借貸當時迄今之市場利率變化等一切情狀，認按每日每萬元以5元（相當於年利率百分之18.25）計算之違約金，較為適當。
五、從而，原告本於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付4,600萬元及自85年9月21日起至清償日止，按每日每萬元以5元計算之違約金，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分均無不合，爰分別酌定相當金額各自准許之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回，已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所為其他主張陳述並所提證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國99年6月18日
民事第三庭法官施月燿以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年6月30日
書記官吳昀蔚