裁判字號：臺灣臺中地方法院106年簡上字第182號刑事判決
裁判日期：民國106年06月06日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度簡上字第182號上訴人即被告 趙張滿 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院豐原簡易庭中華民國106年3月27日第一審刑事簡易判決（聲請案號：106年度偵字第2629號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
趙張滿緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣肆萬元。
犯罪事實
一、趙張滿基於與不特定之賭客賭博財物、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之集合犯意，自民國105年9月間某日起，利用其位在臺中市○○區○○路○○○巷○號住處提供作為公眾得出入之賭博場所，經營俗稱「香港六合彩」賭博，聚集不特定賭客簽選號碼賭博財物。其賭法係不特定賭客以電話向趙張滿簽注，並以核對每星期二、四、六開獎之當期香港六合彩開獎之6組號碼及1組特別號，分為「二星」、「三星」等玩法，每注之賭金為新臺幣（下同）10至100元不等，賭客由1至49等號碼中任意選擇組合號碼簽注，經核對當期之香港六合彩9開獎號碼後，若簽中「二星」（簽選之號碼與開獎號碼中之任意2組號碼相符；三星之涵義依此類推）、「三星」，可分別獲得57倍、570倍之彩金，若未簽中號碼，所簽注之賭金均歸趙張滿所有，而以此方式獲利約2000元。嗣於106年1月10日16時50分許，為警持搜索票至上址執行搜索查獲，扣得趙張滿所有經營賭博所用之六合彩之簽單5張、計算機1臺、六合彩手冊1本，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、關於證據能力部分：上訴人即被告趙張滿（下稱被告）同意本判決所引用被告以外之人之審判外陳述均有證據能力（見本院卷第17頁）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議看法相同）。本件被告同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、關於實體認定部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中、警詢、偵查時均坦承不諱，並有簽單影本、臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表等在卷可查（見警卷第16至19、23至27頁），足見被告任意性之自白有相當之證據相佐，且與事實相符，誠值採信。
二、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、刑法第268條規定之「聚眾賭博」，乃指召集不特定之多數人共同賭博之意，且該參與賭博之不特定多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為為必要，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的既在聚眾賭博以營利，即成立本罪。被告在住處經營依香港六合彩開獎號碼為基準，由賭客以持簽注單簽選號碼並以現金交易方式下注對賭金錢以為營利，核其所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公共場所賭博財物罪、第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告既將住處提供作為公眾得出入之賭博場所，接受不特定民眾親自到場簽賭，則被告在公共場所賭博財物及意圖營利聚眾賭博之行為態樣，原本即分別具有預定數個同種類行為反覆實行之性質，係基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實施，且係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為概念，屬法律上之集合犯，被告自105年9月起至106年1月10日16時50分許為警查獲時止，前揭在公共場所賭博財物及意圖營利聚眾賭博之犯行，各應評價為包括一罪。被告以一行為觸犯在公共場所賭博財物罪及意圖營利聚眾賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
二、原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項、刑法第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定，處有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日，併依刑事訴訟法第450條第1項、刑法第266條第2項、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項、第3項之規定，對扣案之六合彩簽單5張、計算機1臺、六合彩手冊1本諭知沒收（計算機1臺、六合彩手冊1本既已扣案，則無「不能沒收或不宜執行沒收時應追徵價額」之問題，原審主文諭知「如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」有誤，應予更正）及對未扣案之犯罪所得2千元諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，核其採證、認事及用法，未違反一般客觀存在之經驗法則、論理法則與證據法則，所為量刑亦屬妥適，無悖於比例原則、罪刑相當原則及公平原則，且查無其他加重或減免其刑之事由，並無逾越法定刑度、濫用其權限或過重、失輕之不當情形，本院自當予以尊重。
三、被告上訴意旨略以：伊女兒 趙健君 罹患精神病，領有身心障礙手冊及重大傷病卡，且離婚回到娘家居住，伊平日打零工賺取微薄收入，還要幫忙撫養趙健君二名子女，伊為了貼補家用，才會冒險經營六合彩，請求鈞院能夠從輕量刑或給予緩刑等語。
四、按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例見解相同），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決同此看法）。觀被告前揭上訴理由，實僅單純請求再量處較輕之刑度而已，別未敘明原判決存有其他違法、瑕疵致應撤銷改判者。又查本件被告所犯刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪，其法定刑為「3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金」，原審以被告罪證明確，適用刑法第268條、第266條第1項前段、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項規定，其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適；又刑事簡易判決得無庸就刑法第57條規定事項所審酌之情形，加以記載說明，此觀刑事訴訟法第454條規定自明，原審依簡易判決處刑，雖未就刑法第57條所列各款例示事由之審酌於判決中詳加記載量刑依據，但依前揭法條、說明，尚不得即謂原審未加以審酌前開事由而遽認其判決不適法，附此敘明。另本件被告上訴意旨固如前述，然均未具體指摘原審判決有何不法及違誤，則被告據前述理由提起上訴，即難謂有理由。
五、被告5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，爰審酌被告已為68歲之老人，女兒趙健君罹患精神病，領有身心障礙手冊及重大傷病卡，有被告提出之國民健康保險重大傷病免自行部分負擔證明卡影本、中華民國身心障礙證明影本可稽（見本院卷第3頁），平日靠打零工度日，僅因為圖謀生而為本案犯行，犯後坦承犯行，知所悔悟等情，本院審酌上情，認被告經此偵審教訓，信已足收警惕之效，而無再犯之虞，故上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰就被告併宣告緩刑2年。另為促使被告日後得以知曉遵守法律，本院認除上揭緩刑宣告外，實有賦予被告一定負擔之必要，是斟酌被告因守法觀念薄弱而觸法，為確保其能記取教訓，爰依刑法第74條第2項第4款，命被告應向公庫捐款如主文所示之金額，以發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本案緩刑目的。若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，刑法第74條第1項第2款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官林煒容到庭執行職務。
中華民國106年6月6日
刑事第十一庭審判長法官廖穗蓁
法官戰諭威法官郭振杰以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官劉燕媚中華民國106年6月6日