裁判字號：臺北高等行政法院110年訴字第1199號判決
裁判日期：民國112年07月05日
裁判案由：退伍
臺北高等行政法院判決110年度訴字第1199號112年5月31日辯論終結原告 王郁仁 訴訟代理人 彭煥華 律師被告國防部陸軍司令部代表人 鍾樹明 訴訟代理人 謝承哲
謝文健 江佳蓉 上一人之複代理人 陳豈豪 上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國110年8月19日110年決字第161號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴後，被告之代表人由 徐衍璞 變更為鍾樹明，有國防部民國112年4月19日國人管理字第11201041412號令所附112人令(職)字第0615號令在卷可稽，茲據其新任代表人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件事實經過：原告原係陸軍航空第601旅(下稱601旅)攻擊直升機第一作戰隊少校直昇機飛行官。因原告配偶於108年1月至109年4月期間多次申訴原告長期於營外為性交易行為，經601旅查認原告在婚姻存續期間109年6月29日之前某日，與通訊軟體LINE好友名稱「 琳琳 」之女子合意性交之違失行為屬實，以原告言行不檢、不守社會秩序而有損軍譽，依陸海空軍懲罰法第15條第14款「現役軍人有其他違失行為違反國防部頒定之法令」規定，以110年2月5日陸航翃嚴字第1100005067號令核處原告大過2次之懲罰(下稱110年2月5日大過2次令)。繼於110年2月9日、110年3月19日先後召開人事評審會（下稱人評會）及再審議人評會，均評鑑原告不適服現役，呈經被告以110年4月16日國陸人勤字第11000623841號令核定原告不適服現役退伍(下稱原處分)，自110年5月1日零時生效。原告不服，循序提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張略以：
㈠、601旅之110年2月5日大過2次令，違反行政程序明確性原則、比例原則、未經正當法律程序調查及違法取證，被告據以作成之原處分，即有未洽。而原處分未敘明認定事實之證據方法、如何考核及法律效果之斟酌，說理不完備，亦違反明確性原則之要求。
㈡、況本件起因於原告前妻之檢舉，然原告與前妻早已感情不睦、相處不融，歷經多年溝通未果而就離婚、剩餘財產分配及未成年子女之扶養管教權利義務等事宜協商中，前妻為取得優勢談判地位而檢舉，致家事糾紛複雜化並牽涉原告職業生涯。嗣雙方已離婚並就相關事宜達成和解，釐清雙方誤會，前妻已撤回對原告之檢舉事項、請601旅對原告不予究責。
就此有利原告事項，601旅未進行調查或請原告前妻說明，事實認定即有錯誤且資訊不完全。又原告108年度年終考績甲等，獎懲紀錄累計為記功1次、申誡2次、嘉獎1次，考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰所生影響等考評事項均未見有其他須汰除原告之事實，原處分顯係出於原告婚外情之單一考量，未有其他綜合考評不適服現役之事實，不符強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法）多面向考評之規範目的，所為判斷有出於不完全資訊之違誤。此外，原告長期戮力服役，再2年多即服役滿20年而可支領退休俸給，原處分使原告喪失此重大權益，有違比例原則。
㈢、110年3月19日的再審議人評會，未考量原告自入伍後至108年服役期間整體表現，有基於不完全資訊之判斷違法，且無佐證資料可檢視核對，難期待有實質性討論及審查。另原告因110年2月2日復職令立即到部，隨即被通知參加110年2月4日人評會，110年2月5日核處大過2次即被管制在政戰辦公室，110年2月9日不適服現役人評會、110年3月19日再審議後直到退伍，無人指派工作或交接，所稱原告復職後工作表現不佳，顯有錯誤。實則，原告未被告知應負責的工作內容，也沒有足夠時間及辦公物品著手工作事宜，何來工作態度消極。而復職後原告並未不當請休假，只是希望能准假外出處理民間事務，沒逼迫單位准假；也沒有拒絕擔任押車軍官，只是與承辦人協調日期而已，顯然考評出於錯誤事實等語。為此聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則略以：
㈠、原告因在營外多次從事性交易行為，經601旅核處大過2次，並於109年8月12日、109年9月1日召開不適服現役人評會及再審議人評會決議不適服現役之評鑑，續呈國防部以109年10月29日國陸人勤字第10900886681號令核定不適服現役退伍。嗣因原大過2次懲罰，經以事實記載不備及欠缺明確為由撤銷另處，國防部即於110年1月29日撤銷上開109年10月29日退伍處分。茲601旅於110年2月4日重開懲處評議會後，以110年2月5日令核處原告大過2次懲罰，歷經110年2月9日人評會及110年3月19日再審議人評會決議不適服現役之評鑑，呈報國防部於110年4月16日核定退伍。
㈡、部隊乃武力行使團體，負保家衛國重責，官兵一旦不守社會秩序，發生言行不檢情事，造成人員心緒不定，影響戰訓本務執行，並衍生部隊管理困擾，因此國軍軍令一再嚴禁官兵肇生類案，並利用各種軍中法治教育、集會時機及媒播平台宣導。原告身為資深軍官入伍服役19年，應知之甚詳，未以身作則，反對軍令置若罔聞，為滿足一己肉慾，違反社會秩序禁止規範，於營外與民女進行性交易行為，且向同袍傳送性交易相關訊息，敗壞軍中及社會風氣，辱沒官箴，嚴重影響軍譽形象，601旅審認原告構成言行不檢違失行為，核予大過2次懲罰，並無不當，無基於錯誤事實及資訊不完全情事，亦不因其與前妻和解而免責。
㈢、嗣所召開不適服現役人評會及再審議人評會，編組及出席委員與規範相符，召集程序符合法定要求，經與會委員討論及投票表決，決議原告不適服現役之評鑑，簽請權責長官核定，並無原告所稱違反正當法律程序，違反明確性及比例原則、未出於錯誤事實之情節等語資為抗辯。為此聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本院查：
㈠、按陸海空軍軍官士官服役條例(下稱服役條例)第15條第1項第5款規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役者。……」可知，常備軍士官，有年度考績丙上以下或因個人因素一次受記2大過以上，並經人評會考核不適服現役，即應予退伍。
其中，年度考績丙上以下、因個人因素一次受記2大過以上之構成要件事實涵意明確，惟所謂不適服現役，則係不確定法律概念。是否適服現役之考評判斷，事涉國軍人事行政，軍士官人力素質是否適合繼續服役，在軍中發揮組織編制員額內防衛國家安全目標之合理性考量，屬於軍事人事行政權核心領域，具高度屬人性。本件是否該當不適服現役，應承認軍事行政機關就此等事項之決定有判斷餘地，而對其判斷採取較低密度之審查。原則上法院不可以自己之判斷代替人評會之判斷，只在判斷有恣意濫用及其他違法情事，包括：⒈行政機關之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。⒉法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。⒊對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。⒋行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。⒌行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當聯結之禁止。⒍行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。⒎作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。⒏行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等例外情形時，才予以撤銷或變更。
㈡、又行政處分除自始無效外，在未經撤銷、廢止或未因其他事由而失其效力前，其效力繼續存在。有效之先前處分成為後處分之構成要件事實之一部分時，該先前處分因其存續力而產生構成要件效力。當事人如以後處分為訴訟客體，而非以有效之先前處分為訴訟客體提起行政訴訟時，先前處分之實質合法性，原則上並非該受訴行政法院審理之範圍。固然有存續力之前處分，其構成要件效力並非絕對，在前處分缺乏有效行政救濟途徑，或依當時環境，無法期待處分相對人為行政救濟等情況，行政機關或法院事後審查以前處分為基礎之後處分合法性時，並非不能例外審究前處分認事用法之合法性。不過，當前處分之當事人有合法救濟途徑，卻任意放棄依該救濟程序為主張，該前處分之構成要件效力，即應受到尊重，不得任意排除其適用（參最高行政法院110年度上字第511號判決意旨)。查601旅110年2月5日大過2次之懲罰，構成本件原處分即不適服現役退伍決定之基礎事實，該大過2次處分並非本件行政訴訟之程序標的，且原告對該大過2次處分，循序提起行政訴訟請求撤銷，經本院112年3月16日111年度訴字第59號判決駁回，因原告未上訴而告確定，復經調取該事件全卷查明屬實。是以，原告所稱該大過2次處分違法，並不可採，且在該處分效力繼續存在之情況下，以之執詞主張撤銷原處分，亦無可取。
㈢、再者，服役條例施行細則第15條第1項第4款規定：「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定：……依第4款至第6款、第9款或第10款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。……」國防部為因應國軍亟需優質人力，藉主官對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑，經人評會議決，留優汰劣，以淨化國軍人員素質，提升戰力，訂定考評具體作法，有關不適服現役之評審程序，考評具體作法第4點第3款、第6點第1、3款、第7點第1款分別規定：「具體作法：……㈢軍官、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人評會考評不適服現役者，予以退伍。……」「考評程序：㈠各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依考評權責召開人評會，由權責長官指定所屬副主官(管)、相關單位主管及適當階級專業人員5人至11人組成之；原則上任一性別比例，不得少於3分之1。副主官(管)為人評會之主席。但副主官(管)出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就委員中單位主管1人，指定為主席。人評會議之決議，應有3分之2以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平公正之考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官(管)發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前1年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。……㈢經考評不適服現役者，應依第
5點之考評權責，檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。……」「一般規定：㈠受考人對考評結果不服者，得依第6點第1款收受考評結果送達之次日起14日內，以書面申請再審議，並以1次為限。惟放棄再審議者，應以書面方式為之。㈡為期使再審議制度之公平、客觀性，各考評權責單位召開再審議人評會時，考評權責主官(管)指定再審議人評會主席及委員時，應適時調整委員編組，其委員組成2分之1不得與初審委員相同，並應依原評審結果保留不同意見委員相同比例人數，以確保官兵權益。……」此等規定係主管機關基於職權訂定之行政規則，未對人民權利之行使增加法律所無之限制，被告辦理強化國軍志願役軍士官考評事宜，自可援用，而基於平等原則及自我拘束原則，相關考評作為亦應受該等規定之拘束。
㈣、本件事實經過，有110年2月5日大過2次令、601旅110年4月8日陸航翃嚴字第1100011439號呈、不適服現役評議會會議編組表、110年2月9日不適服現役評議審查會議紀錄、簽到表、投票單、601旅110年2月24日陸航翃嚴字第1100006390號評鑑核定為不適服現役令、申覆書、110年3月19日不適服現役再審議評議審查會議紀錄、投票單、原告兵籍表、獎懲紀錄、原處分、被告110年5月份退伍除役名冊、訴願書附於訴願決定卷，及退除給與審定名冊、601旅110年3月23日陸航翃嚴字第1100009860號再審議評鑑核定為不適服現役令、退伍令、line訊息紀錄等附於本院卷為憑，為可確認之事實。
原告既因言行不檢、不守社會秩序而有損軍譽之個人因素，一次受記大過2次，經考評權責召開110年2月9日人評會、110年3月19日再審議人評會，原告於110年2月9日到場陳述意見，於110年3月19日委託第三人 張庭輔 到場陳述意見，原告隸屬單位長官亦到場說明，且由上揭人評會編組表、簽到表、會議紀錄及投票單可知，人評會組成委員之階級為上校、中校及少校，無低階高審情形，任一性別比例達3分之1以上，並有3分之2以上委員出席，出席委員以記名投票方式過半數決議通過考評原告不適服現役，被告以110年4月16日國陸人勤字第11000623841號令核定原告不適服現役退伍之決定，於法有據。原告認為原處分違反明確性原則，洵無可採，其所述已與前妻釐清誤會等節，不足為有利原告之認定，更為當然。
㈤、至原告所稱原處分未考量服役期間整體表現、未綜合考評、考評出於錯誤事實及不完全資訊等情。經查：
⑴、常備軍士官依服役條例第15條第1項第5款以不適服現役為由
而命令退伍者，依同條例第24條第2項規定僅得支領退伍金，雖不得依同條例第23條第1項第2款規定，選擇終身按月申領退休俸，惟國家仍須以一次給付退休金之方式，對因此命令退伍之軍士官，給予退役後生活照顧。此與依陸海空軍懲罰法規定受撤職處分，或依公務員懲戒法規定受免除職務處分等，依服役條例第24條第1項第2、3款規定均不發退除給與，無從享有國家對其退役後生活照顧之待遇有所不同。又適服現役與否，所應強調者非限於個人是否適合擔任軍職之判斷，更應討論的是其擔任軍職對於軍方達成業務之必要性與影響性。是否適服現役，審查程序的性質純粹是從軍事組織運作的順暢與軍隊人力資源管理之客觀目的出發，以取向於未來的角度，探究該軍士官是否適宜留在軍中。因不適服現役而命令退伍者，其性質只是出於國軍組織合於建軍備戰、應戰等國防公任務需求之人事組織行政上措施，目的不是為維持國軍公職紀律，並非軍事或廣義公務員懲戒措施。因此，關於是否不適服現役之考評決定，所應考量者，除一次受記大過2次以上外，還須考量考評具體作法第6點第1款所列考評事項。而由該作法第3點考評辦理時機及第6點考評程序之規定可知，考評制度之訂定，旨在即時考核所屬人員表現，並及時控制人力，行為人之平日表現、工作態度、受懲罰事實對單位所生有何影響、是否適合服役，都應考量人員近期之行為表現及對部隊之影響，所為評價方能達到篩選目的。考評具體作法第6點第1款第1目已明定係考評「前1年內」之個人表現，同款第2-4目「對任務賦予及工作態度」、「受懲罰或事實發生所生影響」、「其他佐證事項」等考評內容，雖未如第1目明定在「前1年內」，惟依服役條例第15條第1項第5款規定有考核不適服現役者予以退伍，解釋上亦可得出應著重於行為人之近期表現為主要考量，至服役期間過往之表現，充其量僅是輔助之參酌因素，雖不排除部隊得以參酌，但不能反客為主。現行考評具體作法關於第6點第1款第2-4目應參酌因素之考量期間雖未明文規定，基是否適服現役具高度屬人性，倘考核時已參酌個案具體情節，就受考人考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等近期表現為主要考量，而翔實綜合考評，除有出於與事物無關之考量外，行政法院對該判斷應予尊重(參最高行政法院110年度上字第685號判決意旨)。則原告以人評會未以其服役期間之整體表現為考量，指摘原處分有基於不完全資訊而為判斷情形，自無可取。
⑵、觀察110年2月9日人評會及110年3月19日再審議人評會之會議
紀錄，除原告本人或委任第三人張庭輔到場陳述意見外，原告隸屬單位長官並到場說明原告平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等表現，嗣與會委員即就原告之該等事項進行綜合考評並表達看法，經討論後，以記名投票方式，其中110年2月9日人評會經出席委員全數通過決議原告不適服現役；另110年3月19日再審議人評會，出席委員8位，7位同意不適服現役，1位同意續服現役，經出席委員過半數通過決議原告不適服現役，核上開人評會及再審議人評會之人評會委員組成及踐行之程序符合考評具體作法規定，組織及程序均已完備。復由會議所參酌之兵籍資訊、獎懲紀錄、原告隸屬單位長官之說明，以及與會委員發言內容（見本院卷第167-177頁)整體觀察，已依考評具體作法第6點考評程序第1項規定，就原告之考評前1年內平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等近期表現為綜合考評，且係針對原告是否適服現役為審查，基礎事實並無錯誤，也沒有與本案事項無關之考量，所為不適服現役之評鑑結果，並無恣意或判斷濫用、逾越，亦無違反一般公認之價值判斷標準、平等原則及比例原則之情事。原告所執前詞指摘原處分未綜合考評、考評出於錯誤事實及不完全資訊等語，自無可採。
六、綜上，原告所訴各節，均無可採。原處分認事用法俱無違誤誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
八、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國112年7月5日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官蘇嫊娟
法官魏式瑜法官劉正偉
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。（須按他造人數附繕本）
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。2.稅務行政事件，具備會計師資格者。3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中華民國112年7月5日
書記官黃明和