裁判字號：臺灣高等法院97年上訴緝字第6號刑事判決
裁判日期：民國97年10月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴緝字第6號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於台灣台北監獄執行）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣基隆地方法院九十六年度訴字第一○七○號，中華民國九十六年十二月二十七日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年度毒偵字第二六一○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用第一級、第二級毒品，於民國九十年十月三十一日，經台灣基隆地方法院以九十年度毒聲字第一五一四號裁定送勒戒所觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，經台灣基隆地方法院檢察署檢察官於九十一年一月十日以九十年度毒偵字第九十號不起訴處分確定，並於九十一年一月十一日出勒戒所；於九十二年七月二十四日，因施用第一級、第二級毒品，經台灣基隆地方法院以九十二年度毒聲字第六一九號裁定送戒勒所觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，經台灣基隆地方法院檢察署檢察官於九十二年十一月二十五日不起訴處分確定，並於九十二年十一月二十六日出勒戒所；前揭觀察勒戒執行完畢釋放出所後五年內，又於九十三年九月九日因施用第一級、第二級毒品，經本院判處應執行有期徒刑八月（施用第二級毒品部分確定），施用第一級毒品部分，於九十三年十二月十六日確定；九十四年三月三十一日因施用第一級、第二級毒品，經台灣基隆地方法院判處應執行有期徒刑一年，九十四年五月九日確定；二案並入監接續執行，於九十五年十月十七日縮刑期滿執行完畢；於九十六年四月二十三日因施用第一級毒品，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑十月確定， 嗣減 為有期徒刑五月確定，並於九十六年十月三日入監執行，指揮書執行完畢日期為九十七年四月十一日；於九十六年八月三十一日，因施用第二級毒品，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑五月，九十六年十月二日確定，又於九十六年十一月十二日，因施用第一級毒品，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑一年，九十六年十二月三日確定，二案經裁定應執行有期徒刑一年四月確定，於九十七年四月十二日起接續執行，現在執行中。
二、甲○○於九十五年十月十八日徒刑執行完畢出獄後，仍不知悔改，先後於九十六年四月二十三日、九十六年八月三十一日，因施用第一級、第二級毒品，經台灣基隆地方法院判刑後，竟又基於分別施用第一級毒品、第二級毒品犯意，於九十六年十月二日下午六時許，在基隆市○○區○○路○○號三樓住處，以將第一級毒品海洛因倒入針筒內，加水混合並注射血管之方式，施用第一級毒品；另於同日下午六時許，在上址住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，下以火燒烤吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品。嗣因另案通緝，於九十六年十月三日凌晨三時三十分許，在基隆市中正區東一碼頭前為警逮捕，經採集其尿液送驗呈嗎啡陽性反應及安非他命類陽性反應，始悉上情。
三、案經基隆市警察局第二分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，已據被告甲○○於原審、本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲後，採集之尿液檢體經送檢驗，呈海洛因代謝物嗎啡、可待因及安非他命類之陽性檢驗，有基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報在卷可稽，另有被告手臂注射針孔痕跡之照片二張在卷供參，足認被告自白施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命與事實相符；又被告施用第一級、第二級毒品，於九十年十月三十一日，經台灣基隆地方法院以九十年度毒聲字第一五一四號裁定送勒戒所觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，經台灣基隆地方法院檢察署檢察官於九十一年一月十日以九十年度毒偵字第九十號不起訴處分確定，並於九十一年一月十一日出勒戒所；於九十二年七月二十四日，因施用第一級、第二級毒品，經台灣基隆地方法院以九十二年度毒聲字第六一九號裁定送戒勒所觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，經台灣基隆地方法院檢察署檢察官於九十二年十一月二十五日不起訴處分確定，並於九十二年十一月二十六日出勒戒所；前揭觀察勒戒執行完畢釋放出所後五年內，又於九十三年九月九日因施用第一級、第二級毒品，經本院判處應執行有期徒刑八月（施用第二級毒品部分確定），施用第一級毒品部分，於九十三年十二月十六日確定；九十四年三月三十一日因施用第一級、第二級毒品，經台灣基隆地方法院判處應執行有期徒刑一年，九十四年五月九日確定；二案並入監接續執行，於九十五年十月十七日縮刑期滿執行完畢；於九十六年四月二十三日因施用第一級毒品，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑十月確定，嗣減為有期徒刑五月確定等情，有本院被告前案紀錄表可稽，被告於九十二年十一月二十六日觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，既又分別於九十三年、九十四年及九十六年間陸續多次再犯施用毒品罪，且經判處罪刑確定，即係「五年內再犯」，甚為明確。本案被告犯行既非初犯，亦非毒品危害防制條例第二十條第三項所指「五年後再犯」之情形，即應依法訴追審理。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項施用第二級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有犯罪事實欄一之犯罪科刑及執行徒刑前科，於九十五年十月十七日，執行完畢因施用第一級、第二級毒品案件經裁定應執行之有期徒刑一年，有本院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑之施用第一毒品罪、施用第二級毒品罪，皆為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
三、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款規定，並審酌被告經觀察、勒戒，並經法院判處刑責後，竟未戒除毒癮之惡習，而再三施用毒品，顯認缺乏戒斷決心，然其所為僅屬戕害自身之行為，未侵犯其他法益，且於原審審理中坦認犯行，犯後態度尚屬良好等一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑七月，施用第二級毒品部分，量處有期徒刑五月，及定應執行有期徒刑九月。原審認事用法，核無不合，量刑亦適當。檢察官上訴意旨以「被告毒品前科累累，且曾因施用第一級、第二級毒品案件，經台灣基隆地方法院分別判處有期徒刑十月及五月，此有被告前科紀錄表在卷可參，原審未敘明任何有利於被告或值得憫恕之理由，反而越判越輕，顯然量刑過輕，尚不足以收儆惕之效，應從重量刑，被告始能徹底悔悟，為此難認原判決妥適」等語，指摘原判決不當。惟查，量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院七十二年度台上字第六六九六號判例參照），本件原審判決已經詳細記載量刑審酌被告被告經觀察、勒戒，並經法院判處刑責後，竟未戒除毒癮之惡習，而再三施用毒品，顯認缺乏戒斷決心、以其所為僅屬戕害自身之行為，未侵犯其他法益，且於審理中坦認犯行，犯後態度尚屬良好等一切情狀，並予以綜合考量，就量刑輕重之準據，均已論敘綦詳，並在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，並無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國97年10月16日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官趙文卿法官林婷立以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王增華中華民國97年10月17日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。