臺灣花蓮地方法院93年度訴字第73號刑事判決

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裁判字號:臺灣花蓮地方法院93年訴字第73號刑事判決

裁判日期:民國94年01月27日

裁判案由:違反毒品危害防制條例


臺灣花蓮地方法院刑事判決九十三年度訴字第七三號
公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人簡燦賢律師右列被告因違反毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(九十三年度偵字第六九號),本院判決如左:
主文丙○○販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑捌年。扣案之0000000000號行動電話壹支,沒收。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣肆仟元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑柒年拾月。扣案之第二級毒品安非他命貳小包(淨重為壹點伍肆公克,包裝重零點伍捌公克),均沒收銷燬之;0000000000號行動電話壹支,沒收;未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。應執行有期徒刑壹拾伍年捌月。扣案之第二級毒品安非他命貳小包(淨重為壹點伍肆公克,包裝重零點伍捌公克),均沒收銷燬之;0000000000號行動電話壹支,沒收;未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣肆仟元及第二級毒品所得新臺幣陸仟元(合計共新臺幣壹萬元)沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。
事實
一、丙○○前曾犯懲治盜匪條例、麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例等案件,其於民國八十八年間,並因施用第一級、第二級毒品案件,經法院分別判處有期徒刑十月、五月,並定其應執行刑為一年確定,於九十二年一月九日執行完畢。猶不知悔改,於九十二年間某日,在不詳地點向不詳之人分別購入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命,並基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意,以其所有之0000000000號行動電話一支作為販賣毒品之聯絡工具,於民國九十二年十二月十二日下午五時許,在花蓮縣新城鄉家樂福量販店旁停車場附近,以新台幣(以下同)四千元之價格,販賣第一級毒品海洛因重約零點四公克予戊○○。其復基於販賣第二級毒品安非他命牟利之概括犯意,仍以其上開門號之行動電話作為聯絡工具,自九十二年十一月間起至同年十二月二十三日止,在花蓮縣○○鄉○○○○街○○○號住處,先後販賣第二級毒品安非他命約三、四次合計共五千元予甲○○施用;其於同年十二月十五日,明知乙○○(另案由本院審理中)欲販賣價值二千元之第二級毒品安非他命牟利,因尚欠缺一千元之安非他命,竟基於幫助乙○○販賣第二級毒品之犯意,以上開電話與乙○○聯絡後,至花蓮縣壽豐鄉志學村橋下十八之一號乙○○住處附近,以一千元之價格,交付第二級毒品安非他命一小包毛重約一公克予乙○○以供其販賣出貨。嗣經警對丙○○所使用之上開電話實施通訊監察並於九十三年一月七日持搜索票在丙○○所駕駛之車牌號碼00–三一一五號車輛上,當場扣得其所有供販賣及施用之第二級毒品安非他命二小包(淨重為一點五四公克,包裝重0點五八公克)及被告所有之前開供販賣第一級及第二級毒品所使用之0000000000號行動電話一支而查獲上情。
二、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分:
一、起訴書所載之犯罪事實為被告丙○○「自不詳時間起至民國九十三年元月七日被查獲止」,「多次販售第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予戊○○、綽號『文正』等人(詳細時間地點如附表所示)」,惟依照起訴書附表所載,被告販賣安非他命之時間係自「九十二年十二月十二日」起,且附表內並無被告販售毒品予綽號「文正」之人之記載,可知起訴書所載被告自「不詳時間起」販賣毒品、或售予綽號「文正」之人等語,顯屬誤載,而公訴人於本院審理時亦當庭陳明起訴書之記載以附表為正確等語(見本院卷第二三二頁),故本件起訴書所載被告販賣毒品之犯罪事實,應以附表為正確,先此敘明。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得做為證據」;「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據」;又「被告以外之人於審判中有下列情形之一,其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,經證明具有可信之特別情況,且為證明犯罪事實之存否所必要者,得為證據:一、死亡者。
二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者」,刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三分別定有明文。本件公訴人提出證人戊○○、乙○○於警詢中之證詞作為證據,辯護人則抗辯其無證據能力。經查:
⑴證人戊○○於本院審理時經傳喚、拘提均未到庭,其於警詢時證稱:伊綽號黑
順,(警詢:九十二年十二月十二日十六時三十五分四十七秒,你是否以0000000000之電話撥打0000000000丙○○使用之電話,你說:喂、 文祥 哦。林說:你誰?你說:我黑順,你那裡有軟的嗎?林說:有啊。你說:我要拿4000,我2000、 紫雲 2000,…,我們在北埔等,林說:北埔那裡?你說:在家樂福等。同日十七時三分五十四秒,林說:我在家樂福地下道。你說:你等一下,我載紫雲馬上到。同日二十時四十一分五十六秒你說:喂文祥,我黑順,剛才那個東西怎麼含袋才0點四而已,林說:我不知道。你說:好啦,沒關係。以上這段話是否你與丙○○交易毒品之對話?)是的。(警詢:這次之交易共多少毒品?丙○○如何交付予你?)我向丙○○購買4000元之一級毒品海洛因。當天是丙○○一個人開車到家樂福旁空地停車場交付毒品予我。(你向丙○○購買之毒品之價格?)丙○○也是以海洛因一千元0點二公克之價格賣給我等語;並有證人戊○○與被告丙○○於前開時間通話之電話監聽譯文附卷可按(見警卷第三七頁);其於檢察官偵查中雖先否認向被告丙○○購買毒品一事,惟經檢察官提示前開電話監聽譯文後,亦坦承:我有向他(即被告)拿毒品、拿「軟的」等語(見偵查卷第九三頁),足見證人戊○○於警詢時所述有向被告購買第一級毒品海洛因等情核屬信而有徵,而有可信之特別情況,復為證明犯罪事實之存否所必要,核與刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之情形相符,應認為具有證據能力。
⑵證人乙○○於本院審理時到庭結證後矢口否認曾向被告購買或調過毒品之事實
,其於警詢時則證稱:九十二年十二月十八日十八時八分八秒有以電話0000000000電話打給丙○○購買安非他命;有以電話向丙○○購買海洛因等語,所述與其於本院審理時之證詞不符;惟證人乙○○亦證稱其入監之前所使用之行動電話確為0000000000號(見本院卷第一九八頁),依據公訴人提出之電話監聽譯文所示:九十二年十二月十八日十八時八分八秒,乙○○使用之0000000000電話(以下簡稱:A)撥打被告所使用之0000000000號行動電話(以下簡稱:B),內容為:「A:喂, 阿祥 ,你那邊有沒有硬的?B: 阿呂 的電話幾號?A:0000000000,他電話都打不通,他也都沒有回家,他現在應該有東西啦。B:他道理是怎樣。
A:我不知道,……,想說先跟你調五個。B:好阿,你要吃拿給你。A:不是,是我要出的,我不夠,我剛剛要出2000,我只剩一包的東西。B:我剩一包給你啊。」被告於本院審理時亦坦承證人乙○○確實有打上開電話給伊,伊並將重量一克,價值一千元之安非他命拿到乙○○家之事實,惟辯稱是與證人乙○○在她家外面的車子裡一起吸食安非他命云云(見本院卷第二0五頁),惟參酌上開監聽譯文中證人乙○○已表明不是要吃的,是要出的等語,從而,證人乙○○於警詢中所述向被告購買安非他命等語,既與監聽譯文內容大致相符,被告復坦承當日確有交付乙○○安非他命之事實,且數量亦與監聽譯文內容相符,足徵證人乙○○於警詢時所述向被告購買安非他命等情,亦有可信之特別情況,復為證明犯罪事實之存否所必要,核與刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之情形相符,應認為具有證據能力。至於證人乙○○於警詢時所述向被告購買海洛因之部分,公訴人並未提出監聽譯文以資佐證,而其於警詢時是證稱:(警詢:九十二年十二月十五日零時五十分十三秒:(A)丙○○以電話:0000000000號電話打給你(B)0000000000通話內容如下:「A:喂,你家怎麼走?B:橋下來,閃燈右轉,過隧道。A:好我知道。」以上通話內容是否向丙○○購買海洛因,丙○○送毒品至你家中?)對。我沒有當場付他錢,因我當時沒有錢,他讓我先欠,後來我前前後後有付錢給他5000元等語,惟依據警方所述上開電話內容,被告僅僅詢問證人乙○○家如何走,絲毫未提及任何交易毒品海洛因之情形,被告復堅詞否認與證人乙○○交易毒品海洛因之行為,則證人乙○○於警詢時所述前開向被告購買海洛因之情節既查無特別可信之情形,即與刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定不符,應認為無證據能力,先此敘明。
貳、認定事實之證據:
一、訊據被告矢口否認有何販賣海洛因或安非他命之犯行,辯稱:戊○○雖打電話向伊調四千元的海洛因,並約在家樂福見面,但因伊沒有海洛因,所以打電話向朋友調海洛因,但沒有調到,所以未與戊○○在家樂福碰面,是晚上八點約戊○○及朋友到家中來,由戊○○與伊朋友交易毒品;伊亦未販賣安非他命予乙○○,是乙○○要吃安非他命,所以當天才送安非他命給乙○○,但伊是與乙○○一同施用;伊亦未販賣安非他命給甲○○,只有幫他調過安非他命,於法院羈押庭中所以承認販賣安非他命給甲○○,是因為害怕被羈押,且孩子剛出生,希望交保,才會說有賣給甲○○云云。經查:
⑴被告販賣海洛因給戊○○部分:
被告坦承其平日所使用之行動電話號碼為0000000000號(見本院卷第二三七頁),而證人戊○○亦供承其綽號即為「黑順」(見偵查卷第九三頁),依卷附上開行動電話通訊監察譯文內容為(見警卷第三七頁):「九十二年十二月十二日十六時三十五分四十七秒,戊○○所使用之0000000000之電話(以下簡稱A:)撥打0000000000被告所使用之電話(以下簡稱B),A:喂、文祥哦。B:你誰?A:我黑順,你那裡有軟的嗎?
B:有啊。A:我要拿4000,我2000、紫雲2000,…,我們在北埔等,B:北埔那裡?A:在家樂福等。同日十七時三分五十四秒,B:我在家樂福地下道。A:你等一下,我載紫雲馬上到。同日二十時四十一分五十六秒,A:喂文祥,我黑順,剛才那個東西怎麼含袋才0點四而已,B:我不知道。A:好啦,沒關係。」其內容為戊○○向被告拿四千元之海洛因,且被告亦有到家樂福地下道並聯絡戊○○,則被告所辯其未到家樂福與戊○○碰面云云顯無可採;再者,證人戊○○於警詢時及檢察官偵查中亦均坦承於前開電話中與被告是在談交易毒品之事,該次並在家樂福向被告購買第一級毒品海洛因四千元,每一千元海洛因是0點二公克等語明確,足證被告於九十二年十二月十二日下午五時許,確實有在家樂福旁停車場,以四千元之價格販賣第一級毒品海洛因予戊○○無訛。至於證人戊○○於檢察官偵查中起初雖否認向被告購買海洛因,惟經檢察官逐一提示前開通聯紀錄內容後,乃坦承上情,顯見證人戊○○起初是有意迴護被告而不願承認向被告購買海洛因,故證人戊○○於偵查中否認向被告購買海洛因之部分,應不足採信。被告雖另辯稱:是約戊○○與朋友到家中交易海洛因云云,惟證人戊○○已證稱是向被告購買海洛因,且其聯絡交易之對象亦為被告而非他人,已如前述,則被告所辯並非向伊購買云云,顯是卸責之詞,亦無足採。況且販賣海洛因為警方極力查緝之犯罪,被告如非販賣海洛因以牟利,其僅需介紹戊○○向他人購買毒品即可,又何需甘冒被查緝之風險而為戊○○調毒品以供其施用?從而,被告所辯並未販賣海洛因予戊○○云云,顯無可採,被告此部分之犯行應堪認定。
⑵被告販賣安非他命予乙○○部分:
依卷附電話監聽譯文內容為(見警卷第二十頁):九十二年十二月十八日十八時八分八秒,乙○○所使用之0000000000電話(以下簡稱:A)打給被告所使用之0000000000號行動電話(以下簡稱:B),內容為:「A:喂,阿祥,你那邊有沒有硬的?B:阿呂的電話幾號?A:0000000000,他電話都打不通,他也都沒有回家,他現在應該有東西啦。B:他道理是怎樣。A:我不知道,……,想說先跟你調五個。B:好阿,你要吃拿給你。A:不是,是我要出的,我不夠,我剛剛要出2000,我只剩一包的東西。B:我剩一包給你啊。」依其內容顯示,乙○○因欲出二千元之安非他
命而毒品數量不夠,乃轉而向被告調用一包硬的即安非他命,而被告亦明知乙○○並非欲供己吸用而是為了出貨即販賣毒品而向伊調貨,再參酌證人乙○○於警詢時亦坦承上開電話是其向被告購買安非他命無訛,被告於本院審理時亦坦承證人乙○○確實有打上開電話給伊,伊並將重量一克,價值一千元之安非他命拿到乙○○家之事實,足徵被告於九十二年十二月十八日確實有交付重量一公克,價值一千元之安非他命一包予證人乙○○,幫助乙○○湊足數量以供販賣之事實可堪認定。被告雖辯稱是 伊拿 安非他命至乙○○家後,是在她家外面的車子裡一起吸食安非他命云云(見本院卷第二0五頁),顯與前開事證不符,無從採信。至於證人乙○○於警詢時所述是向被告購買安非他命等語,依照上開電話監聽譯文內容,應是乙○○欲出貨販賣二千元之安非他命,因缺貨而向被告調用一包安非他命以供販賣,故本次應是證人乙○○為販賣毒品安非他命而向被告調貨甚明,證人乙○○於警詢時所述向被告購買云云,應是不了解法律上對上開行為之評價而誤以為是向被告購買毒品,併此敘明。從而,被告明知證人乙○○欲出貨販賣毒品牟利,因貨源不足而向伊調貨,竟仍然交付價值一千元之安非他命予乙○○,顯係基於幫助乙○○販賣第二級毒品安非他命之犯意,提供安非他命給賣主乙○○,而為販賣毒品之構成要件以外之行為可堪認定。
⑶被告販賣安非他命予甲○○部分:
證人甲○○經本院傳喚、拘提均未到案,依卷附之電話監譯文所示(見偵卷第四十頁),九十二年十二月二十三日十五時五十二分二秒,被告所使用之0000000000號行動電話(以下簡稱:A)與甲○○使用之0000000000號行動電話之男子(以下簡稱B:)通話稱:「A:喂、怎樣?B:有硬的嗎?A:有啊。B:硬的會不會。A:不錯。B:啊,很好嗎。A:好的,我給你東西不會壞。B:好的。A:嗯,非常的好。B:真的假的。A:你在那裡。B:家裡。A:家裡,要幾包?B:一樣的呀。A:一樣的結果。
B:很快嗎。A:很快,馬上到。B:好,OK。」依其內容顯示甲○○是向被告購買硬的即安非他命毒品,而被告於本院羈押庭九十三年一月九日訊問時亦坦承:伊確實有販賣安非他命給甲○○,以五千元五公克賣給他,約在上星期左右(九十二年十二月二十幾日)在我家裡賣給甲○○,共賣給他三、四次,是自九十二年十一月二日結婚回花蓮後就陸續賣給他等語(見偵查卷第六頁),參酌前開電話通聯紀錄,足見被告自白有販賣安非他命給甲○○之事實,與事實相符,而堪採信。被告雖以前詞置辯,惟販賣安非他命為最輕本刑七年以上之重罪,如非事證明確,被告焉有自承販賣安非他命犯行之理?且安非他命亦為警方極力查緝之毒品,如非為圖販賣毒品之暴利,被告又豈會任意為他人調毒品?被告所辯委無足採。從而,被告自九十二年十一月間起至同年十二月二十三日販賣安非他命共五千元予甲○○之犯行,亦堪認定。
⑷此外,並有被告於九十三年一月七日為警持搜索票扣得其所有供販賣及施用之
第二級毒品安非他命二小包及被告坦承為其所有之供販賣第一級及第二級毒品所使用之0000000000號行動電話一支可證。而扣案前開安非他命經鑑驗結果,淨重為壹點伍肆公克,包裝重零點伍捌公克,亦有法務部調查局九十三年八月十九日檢驗通知書一份附卷可按。
二、綜上,被告販賣第一級毒品海洛因予戊○○、幫助販賣第二級毒品安非他命予乙○○及販賣第二級毒品安非他命予甲○○之犯行,事證明確,被告所辯未販賣、是共同吸食或調貨云云,均無足採,應依法論科。
參、論罪科刑部分
一、核被告丙○○所為,係違反毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪、同條第二項幫助販賣第二級毒品罪、同條第二項販賣第二級毒品罪。其幫助販賣第二級毒品之犯行與先後多次販賣第二級毒品予甲○○之犯行,時間緊接,所犯係基本構成要件相同之罪名,顯係基於概括犯意反覆為之,應依連續犯之規定論以販賣第二級毒品罪並依法加重其刑。又被告幫助乙○○販賣第二級毒品安非他命,為從犯,爰依刑法第三十條第二項之規定減輕其刑。又被告所犯販賣第一級毒品罪及連續販賣第二級毒品罪,犯意各別,行為亦殊,應分論併罰。公訴人起訴之犯罪事實雖未敘及被告於九十二年十一月間起至同年十二月二十三日止,販賣毒品安非他命予甲○○之犯行,然該部分事實與公訴人起訴之犯罪事實,既具有連續犯之裁判上一罪關係,應為起訴效力所及,本院自得併予審究。又被告曾因如事實欄所述之罪,經法院判處應執行有期徒刑一年,並於九十二年一月九日執行完畢,此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可按,其於五年內再犯本件有期徒刑以上之販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪,為累犯,應依法就販賣第二級毒品罪有期徒刑部分遞加重其刑(至於販賣第一級毒品罪部分法定刑為死刑或無期徒刑,均不得加重)。又販賣第一級毒品海洛因罪其法定刑為死刑或無期徒刑,毒品危害防制條例第四條第一項定有明文,惟被告販賣海洛因予戊○○之次數僅一次,價格及重量不多,如依上開規定科以上開法定最低度之刑,猶嫌過重,在客觀上足以引起一般人之同情,足可憫恕,爰依刑法第五十九條規定,減輕其刑。爰審酌被告明知海洛因係屬戕害人身心之毒品,竟為貪圖暴利,鋌而走險而販賣,且販賣毒品為世界各國戳力查緝之萬國公罪,而安非他命足以使施用者導致精神障礙,性格異常,甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性,被告之行為嚴重戕害國民身心健康,其販賣毒品行為助長毒品蔓延於社會,擴大毒品危害,對社會造成之危害至深且鉅,惡性非輕,犯罪後復矢口否認犯行,顯無悔意等一切情狀,分別量處如主文所示之刑,並定其應執行刑。
二、被告販賣毒品海洛因及安非他命之犯罪所得財物並未扣案,然其確有於右揭事實欄所載時、地,以四千元之價格販賣海洛因予戊○○、以一千元之價格幫助乙○○販賣安非他命、以五千元之價格販賣安非他命予甲○○,業詳述如前,計其販賣毒品海洛因所得為四千元,販賣安非他命所得為六千元,均應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收之,如全部或一部不能沒收時,則依法以其財產抵償之。扣案之毒品安非他命二小包,經鑑驗結果均含甲基安非他命成分,合計淨重為一點五四公克,包裝重0點五八公克,依毒品危害防治條例第十八條第一項前段,不問屬於犯人與否,應沒收銷燬之。又被告就扣案上開毒品安非他命,除供己施用外,如甲○○有需要的話就賣給他等情,業據被告供述明確(見偵查卷第六頁),則被告亦無法區分究欲以何部分供施用、何部分供販賣,故依主刑、從刑不可分原則,爰就上開安非他命二小包諭知沒收銷燬,併此敘明。另扣案被告所有0000000000號行動電話一支,被告供承為其所有之物(見本院卷第二三五頁),且係供犯罪所使用之物,應依刑法第三十八條第一項第二款規定,予以宣告沒收。
肆、不另為無罪諭知部分:
一、公訴意旨另以被告於九十二年十二月十五日,在被告住處,販賣第一級毒品海洛因予乙○○,因認被告此部分亦涉嫌販賣第一級毒品罪嫌。而公訴人認被告涉有此部分之犯行,無非是以證人乙○○於警詢時之證詞為其依據。
二、訊據被告堅詞否認販賣第二級毒品海洛因予乙○○,而證人乙○○於本院審理時亦否認向被告購買海洛因,而證人乙○○於警詢時關於被告販賣海洛因之證詞,為無證據能力,已如前述,縱使被告與乙○○確實有前開警詢筆錄中所述之對話(如前述壹、二、⑵後段所述),依其對話內容亦不足以證明被告有何販賣海洛因予乙○○之行為,而公訴人復未能提出其他積極事證以資證明被告有何販賣海洛因予乙○○之犯行,故被告此部分之犯行即屬不能證明,惟公訴人認與前開有罪部分,有裁判上一罪之連續犯關係,爰不另為無罪之諭知,併此敘明。
據上論斷,應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段,毒品危害防制條例第四條第第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項,刑法第十一條前段、第五十九條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款,判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務中華民國九十四年一月二十七日
臺灣花蓮地方法院刑事第二庭
審判長法官林碧玲
法官陳世博法官俞秀美右正本證明與原本無異。
如對本判決不服,應於送達後十日內,向本院提出上訴狀。(應抄附繕本)
法院書記官中華民國九十四年一月二十八日附錄本判決論罪之法律條文:
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項:
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑,處無期徒刑者,得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或七年以上有期徒刑,得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十八條第一項:
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具,不問屬於犯人與否,均沒收銷燬之;查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具,無正當理由而擅自持有者,均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者,得不予銷燬。
毒品危害防制條例第十九條第一項:
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者,其供犯罪所用或因犯罪所得之財物,均沒收之,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之。

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