臺灣高等法院高雄分院107年度上易字第433號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上易字第433號刑事判決

裁判日期：民國107年07月31日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上易字第433號上訴人即被告 鍾正偉 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院107年度審易字第223號，中華民國107年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第12975號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經審理結果，除應更正「被告鍾正偉攜帶可供兇器使用之『圓鍬1支』（原審判決誤載為「鐵撬1支」）」外，餘認第一審判決認事用法均無不當，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。
二、證據能力部分上訴人即被告鍾正偉（下稱被告）經本院2次傳喚，無正當理由未到庭應訊，惟其於原審就本案供述證據及非供述證據，均明示同意有證據能力（見原審卷第38頁）；且本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，公訴人於本院亦明示同意有證據能力並捨棄傳訊相關證人（見本院卷第75頁）；又基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、上訴駁回之理由被告以「所攜帶之工具為圓撬（鍬）而非鐵撬，且本件廢鐵之價值僅新臺幣《下同》6、70元，被告當時皮包內有現金
5千多元，何須竊取該批廢鐵，又被告係要將沙土拿去山邊小路填補，並無竊盜犯意」為由，提起上訴。經查：
㈠原審於107年4月12日審判期日提示「現場及遭竊廢鐵之照
片共8張（指警卷第13-14頁）」供被告辨識及表示意見，被告答稱：「無意見，鐵撬及推車都是我所有」等語（見原審卷第61頁），足認被告所稱「鐵撬」係指警卷第13頁編號
5照片所示工具；而「鐵撬」又名鐵筆、撬棍、起釘器，是一種以金屬棍為主體的工具，主要特徵是其中一邊為彎曲（彎曲角度可達90°）和扁平化削尖的末端，以切入到較狹窄的角度，讓使用者可以撬開物件，通常中間有一條小小而且很深的凹槽或裂縫或對分成兩端，並以槓桿原理以去除釘子（見本院卷第138-139頁鐵撬-維基百科）；「圓鍬（鏟子或鏟）」，則是一種常見的挖掘、擡升或移動物料的工具，適用於煤炭、雪、土壤或砂等鬆散物料，廣泛應用於農業、建築和園林中，一般由手柄和扁平狀撮箕形或平板型的「頭部」組成（見本院卷第140-142之1頁圓鍬外觀、鏟子-維基百科），依此對照警卷第13頁編號5照片所示工具，被告於原審所稱「鐵撬」應係「圓鍬（鏟子或鏟）」始為正確。是本件於案發現場既發現被告所有、具有挖掘土壤或砂石等鬆散物料用途之「圓鍬（鏟子或鏟）」，原審縱誤依被告所陳記載為被告「攜帶可供兇器使用之『鐵撬』」，惟就被告實際攜帶之竊盜工具為警卷第13頁編號5照片所示之「圓鍬」則無誤認，自不影響原判決之本旨。
㈡被告業於原審坦認有本件加重竊盜未遂犯行（見原審卷第62
頁）；且依證人即臺灣中油股份有限公司大林煉油廠保全人員 黃富山 於原審證稱：「我們中油工地裡面沒有放置砂石，一般都是廢鐵。當天我看到被告時，被告蹲著，拿起放在地上的廢鐵，並裝在被告腳邊的白色袋子裡面，白色塑膠布袋內有裝著廢鐵」等語（見原審卷第58-59頁），及警卷第13頁編號2所示白色袋子內確實裝有廢鐵砂；又本件案發地點有水泥磚牆圍繞（見警卷第13頁編號3、6照片）區隔內外，並配置有保全人員，明顯有阻隔外人進入之意，被告自無誤認可自由進入廠區採集砂石或廢鐵之可能；再者，慣竊或因見現場環境不易遭人發現，而臨時起意行竊者，所在多有，被告為警查獲時，縱身上有現金，亦與竊盜動機有無無必然關聯。是被告辯稱無竊盜犯意，明顯與事理有違，不足採信。
㈢是綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭靜筠提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國107年7月31日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官周賢銳法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年7月31日
書記官林明威附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度審易字第223號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告鍾正偉男45歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○路○○○號上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第0000
0號），本院判決如下：
主文鍾正偉犯攜帶兇器踰越牆垣竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、鍾正偉意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國10
6年7月16日上午9時35分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車至高雄市○○區○○○路○號「臺灣中油股份有限公司大林煉油廠」（下稱中油公司）倉庫旁，持客觀上足以對人之生命、身體構成威脅而可供兇器使用之鐵撬1支（未扣案），由該倉庫圍牆翻牆進入，於著手竊取該倉庫內之砂石時，適為中油公司保全人員黃富山巡邏發現，致未能得手而未遂，並經黃富山報警處理，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4等傳聞例外之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；且當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告鍾正偉於本院審理時均同意該等證據之證據能力（見本院卷第38頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當取證或證明力過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開事實，業經證人黃富山、證人即中油公司總值日室人員 彭瑞祥 分別於警偵及本院審理時證述明確（黃富山部分見警卷第3至4頁、偵卷第30至31頁、本院卷第57至60頁；彭瑞祥部分見警卷第5頁），並有搜索扣押筆錄（警卷第7至9頁）、現場照片（警卷第13頁）在卷可稽，復據被告坦認上情不諱（見本院卷第62頁），足認其任意性自白核與事證相符，堪以採信。從而本件事證明確，被告上開犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，其兇器之由來如何，亦無所限制（最高法院79年台上字第5253號判例、95年度台上字第3328號判決意旨參照）。
查被告為竊盜犯行時所攜帶之鐵撬1支，質地堅硬，前端尖銳，如持之攻擊人體，必造成人體之傷害，該鐵撬客觀上自足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性，要屬上揭規定所指之兇器無誤。
（二）按行為人以竊盜之意思而著手於與侵犯他人財物有關之接近財物並進而物色、搜尋財物等密接連貫行為，則屬竊盜罪之著手（最高法院84年度臺上字第4341號判決意旨參照）。查被告進入中油公司倉庫尋找砂石，已屬接近財物並進而物色、搜尋財物之侵犯他人財物行為，揆諸前揭說明，應認屬竊盜犯行之著手行為。故被告著手竊盜犯行而未得手財物，應論以未遂罪。
（三）核被告所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第2款、第3款攜帶兇器踰越牆垣竊盜未遂罪。且被告所為雖兼具刑法第321條第1項第2款、第3款等2種加重情形，惟因竊盜行為祇有1個，仍僅成立1罪，於判決主文將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款即可（最高法院69年臺上字第3945號判決意旨參照）。公訴意旨固主張被告應成立踰越牆垣竊盜罪，惟因僅屬各款加重條件之不同，而無變更起訴法條之必要，且經本院告知被告所犯罪名（見本院卷第62頁），對於被告之攻擊防禦無礙，自應併予審理。
（四）被告前因施用毒品案件，經本院以103年度簡字第4750號判決處有期徒刑5月確定，於104年10月19日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。
是其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告已著手於竊盜行為之實施而未遂，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，並就此部分依法先加後減之。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告另有多次竊盜、施用毒品等前科（構成累犯部分，不重複評價），有上開前案紀錄表在卷可查，素行不良，竟不思以正當途徑賺取所需，而為本件加重竊盜未遂犯行，危害社會治安及侵害被害人財產法益，所為實屬不該；惟念其於本院審理時已坦承犯行，態度尚可，自述教育程度國中肄業、家庭經濟狀況勉持，及其犯罪之動機、手段、情節、違反義務之程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（六）至被告行竊時所持鐵撬1支，未據扣案，亦非違禁物，為避免日後執行沒收或追徵，而過度耗費司法資源，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第321條第2項、第1項第2款、第3款、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭靜筠提起公訴，檢察官李白松到庭執行職務。
中華民國107年5月3日
刑事第五庭法官陳紀璋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年5月3日
書記官李柏親附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。