臺灣高等法院高雄分院107年度上易字第127號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上易字第127號民事判決

裁判日期：民國107年07月31日

裁判案由：確認債權不存在等

臺灣高等法院高雄分院民事判決107年度上易字第127號上訴人 賴憲成 被上訴人 孔采羚 訴訟代理人 黃正男 律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國
107年1月23日臺灣屏東地方法院106年度訴字第564號第一審判決提起上訴，本院於107年7月10日辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人就坐落屏東縣○○鎮○○段○○○號土地分別於民國95年4月21日、96年10月26日設定第一、二順位抵押權所擔保之「約定」利息、遲延利息及違約金債權，均不存在。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人前經由訴外人即被上訴人之兄長 陳金松 （於民國105年9月13日死亡）向被上訴人借款二筆，金額分別為新臺幣（下同）40萬元、345,000元（下稱系爭借款），並由上訴人提供其所有坐落屏東縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭土地），先於95年4月21日設定第一順位40萬元普通抵押權，又於96年10月26日設定第二順位345,00
0元普通抵押權（下稱系爭抵押權）以為擔保，然兩造並未「約定」利息、遲延利息及違約金，詎被上訴人持原審法院
105年度司拍字第243號裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）為執行名義，聲請原審法院聲請拍賣系爭土地（106年度司執字第5958號強制執行事件，下稱系爭強制執行），上訴人始知上開抵押權記載所擔保之債權，包括「約定」利息、遲延利息及違約金（下稱約定利息等），為此訴請確認系爭借款之約定利息等債權不存在，並依強制執行法第14條第3項規定，提起債務人異議之訴等語。聲明：聲明：㈠確認系爭第一順位抵押權、第二順位抵押權所擔保之「約定」之利息、遲延利息及違約金債權均不存在；㈡系爭強制執行事件就上開「約定」之利息、遲延利息及違約金債權之強制執行程序應予撤銷（上訴人上訴後，就逾上開請求部分於本院聲明減縮，該部分不予贅述）。
二、被上訴人則以：被上訴人為陳金松之妹，上訴人透過陳金松向被上訴人借款，並交付相關證件及印章予陳金松以辦理系爭抵押權設定登記，而依系爭第一順位、第二順位抵押權設定登記，擔保範圍均有利息、遲延利息及違約金之約定，是上訴人自應受系爭抵押權設定契約之拘束。又系爭抵押權擔保之債權均屆清償期，且上訴人迄未給付，被上訴人自得聲請拍賣系爭土地，且執行債權當然包括「約定」之利息等債權，上訴人請求確認「約定」之利息等債權不存在，及系爭強制執行程序就「約定」之利息等債權之執行程序應予撤銷，為無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢項部分廢棄；㈡上開廢棄部分，確認系爭第一順位抵押權、第二順位抵押權所擔保之「約定」利息、遲延利息及違約金債權均不存在。㈢系爭強制執行就上開「約定」之利息、遲延利息及違約金債權之強制執行程序應予撤銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項：㈠上訴人前借得借款二筆，金額分別為40萬元、345,000元，
上開借款由陳金松交付上訴人，上訴人並同意以其所有之系爭土地設定抵押權，擔保上開借款本金，上訴人迄未清償上開借款。
㈡被上訴人為陳金松之妹，系爭土地先於95年4月21日為被上
訴人設定第一順位40萬元抵押權，抵押權設定契約記載債務清償日期為96年4月20日。另於96年10月26日為被上訴人設定第二順位345,000元抵押權，抵押權設定契約記載債務清償日期為97年4月22日。
㈢被上訴人持原審法院105年度司拍字第243號裁定為執行名
義，向原審法院聲請拍賣系爭土地，該106年度司執字第5958號強制執行程序尚未終結。
五、上訴人主張：被上訴人持系爭拍賣抵押物裁定，聲請原審法院拍賣系爭土地，該強制執行程序迄未終結等情，有系爭土地登記謄本之「限制登記事項」可稽（原審卷第37頁），且為被上訴人所不爭執，堪認為真。又上訴人主張兩造間系爭借款，並無利息、遲延利息及違約金之約定，系爭系爭抵押權所擔保之債權範圍，即不及於抵押權設定契約書所示之「約定」利息等債權等語，則為被上訴人否認，是本件爭點：㈠兩造間系爭借款有無「約定」之利息、遲延利息及違約金，上訴人訴請確認該部分債權不存在，有無理由？㈡上訴人訴請系爭強制執行事件就上開「約定」之利息等債權之執行程序應予撤銷，有無理由？
六、本院論斷：㈠兩造間系爭借款有無「約定」之利息、遲延利息及違約金，
上訴人訴請確認該部分債權不存在，有無理由？⒈上訴人主張系爭二筆借款並無利息、遲延及違約金之約定等語，為被上訴人以上開情詞否認。經查：
⑴依系爭40萬元借款之抵押權設定契約書經記載：利息「每10
萬元0.75利率」，遲延利息及違約金均「同上」；345,000元借款之抵押權設定契約書記載：利息「按中央銀行利率計算」、遲延利息「按日每百元3/100計算」、違約金「同上」，有屏東縣潮州地政事務所106年10月12日屏潮第四字第10630860700號函及附件抵押權設定契約書等為證（原審卷第127至159頁）。然兩造並不認識，系爭借款是經由陳金松出面接洽、受領借款等情，為兩造不爭，而依40萬元借款抵押權設定契約書申請登記以外之約定事項欄（下稱其他約定事項欄）原記載：「設定之金額新台幣肆拾萬元正，其中新台幣貳拾萬元正，不予計算利息」，嗣經予以槓掉（刪除），並於「利息」欄、「遲延利息」欄及「違約金」欄之右邊空白處記載：「約定事項取消」並蓋用兩造所不爭執之印文（同上卷第98頁），依上記載，足認係先有其他約定事項欄之約定，後再變更取消其他約定事項約定，逕依利息欄等約定計算利息、遲延利息及違約金。
⑵查依系爭抵押權設定登記申請書所載，本件受託辦理設定登
記者為當時之土地代書 潘文良 （已故），惟實際所留聯絡電話則記載沈代書，有該申請書可憑（同上卷第129頁）。依證人即實際代為辦理抵押權設定登記之 沈陸泉 於本院證稱：「這兩件設定抵押的資料，是我代為申請；原審卷第135、
151頁即抵押權設定契約書上面的約定，設定時上訴人沒有到場，是陳金松叫我這樣寫的，我跟陳金松說上訴人本人沒有來，這樣不好，他還是叫我這樣寫，我們幫他們寫好送件，他項權利辦好後，我有跟陳金松說如果要借錢給上訴人，也要讓上訴人簽名；設定的條件（即約定）包括利息、違約金等等，都是陳金松叫我這樣寫的；陳金松叫我這樣寫的，因為陳金松也拿了上訴人的印鑑證明、所有權狀等資料給我，所以我才幫他辦理；原審卷第151頁的其他約定事項，後來為何會刪除，我不記得了；又該頁利息、遲延利息、違約金欄上寫每10萬元0.75利率，是什麼意思？如何計算金額，是陳金松叫我這樣寫的，我也不清楚」等語（本院卷第39頁）。查證人沈陸泉與兩造並無特殊情誼，單純就親身經歷事項證述，復經結證，衡情要無不利於一造證述可能。而證人所證辦理上開設定登記時，上訴人未到場，是由陳金松出面等情，亦與兩造不爭執兩造不認識，經由陳金松出面借款，互合一致。參以抵押權設定契約書原記載：「設定之金額新台幣肆拾萬元正，其中新台幣貳拾萬元正，不予計算利息」等文，及陳金松與被上訴人為兄妹關係（姓氏不同），有戶籍謄本可稽（原審卷第93頁）。則上訴人主張因與陳金松共同投資賽鴿，才由陳金松出面借款，陳金松並告以借款債務有錢再還，無須支付利息等語，尚非虛詞。
⑶查，40萬元、345,000元借款先後成立於95年、96年間。又
40萬元、345,000元借款分別設定系爭土地之第一順位、第二順位抵押權為擔保，並無因先順位之抵押權債權，拍賣無實益疑慮，致未聲請強制執行系爭土地之考量。而以40萬元借款之約定清償期96年4月20日、345,000元借款約定債權確定日為97年4月22日，有上開設定契約書可憑（原審卷第
98、102頁）。然依被上訴人主張，上訴人10餘年來未曾支付借款利息（本院卷第45頁反面），參以兩造互不認識，上訴人未依約給付任何利息長達10餘年，並上開借款債權設定有第一、二順位抵押權以為擔保，被上訴人得聲請拍賣系爭土地求償等情，被上訴人當採取必要之保全債權行為，然直至陳金松105年9月13日死亡前（參原審卷第113頁個人除戶資料查詢），被上訴人並未訴請返還借款或聲請拍賣抵押物，而於陳金松去世後始聲請准予拍賣抵押物裁定，而於10
5年11月30日經原審法院105年度拍字第243號裁定准予拍賣抵押物（原審卷第107、108頁）。是上訴人主張系爭借款並無「約定」利息、遲延利息及違約金，自屬可採。被上訴人此部分抗辯，為不可採（至被上訴人上開借款債權如合於得請求法定遲延利息規定者，自得向上訴人請求，係另一問題）。
⑷被上訴人雖抗辯上訴人將印鑑證明等交付陳金松向被上訴人
借款，並於抵押權設定契約書署名、用印，自應受約定之拘束等語。然依證人沈陸泉上開所證，345,000元借款之抵押權設定契約書上約定利息等欄上記載每10萬元0.75利率，是什麼意思？如何計算金額，既係陳金松片面要沈陸泉如此寫的，沈陸泉也不清楚約定真意及計算方式為何，且陳金松要求如此記載，亦與陳金松和上訴人間約定無利息等不合，即兩造間就上開部分之約定，並無意思表示之合致。又上訴人雖交付印章等予陳金松辦理系爭借款，但陳金松為被上訴人之兄長，其逕與被上訴人約定40萬元借款部分，利息、遲延利息及違約金，均按「每10萬元0.75利率」；345,000元借款部分，利息按「中央銀行利率計算」、遲延利息及違約金，均按「日每百元3/100計算」，而於系爭抵押權設定契約書為上開記載、並持以辦理抵押權設定登記，上訴人自無須受上開約定利息、遲延利息及違約金拘束。參以被上訴人又係於陳金松去世，始為本件債權之主張與聲請拍賣系爭土地，則自不得僅因系爭抵押權設定契約書有該約定利息、遲延利息及違約金之記載，而為不利於上訴人之認定。又40萬元借款之抵押權設定契約書利息等約定，較之上開345,000元借款之利息等約定較為明確，然系爭借款既均由陳金松出面，設定抵押權過程亦由證人沈陸泉代為，亦即二筆抵押權之設定過程及借款利息等約定，均係由陳金松片面指示，陳金松就該利息等約定，已有雙方代理之情，上訴人又予以否認，依民法第106條前段規定，對於上訴人不生效力，並陳金松已身故，本院無從訊明當初兩造間就系爭借款之利息等約定，是不得為有利於被上訴人之認定。
⒉綜上，兩造就系爭借款，既未約定利息、遲延利息及違約金
，則上訴人訴請確認系爭借款「約定」之利息、遲延利息及違約金債權，均不存在，即屬有據。
㈡上訴人訴請系爭強制執行事件就上開「約定」之利息等債權之執行程序應予撤銷，有無理由？。
⒈按執行名義無確定判決同一效力者，於執行名義成立前，如
有債權不成立或消滅或妨害債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。上訴人主張：兩造間就上開「約定」之利息等債權並不存在，業經本院認定。系爭執行程序就「約定」之利息等債權部分，已有消滅或妨害債權人強制執行之情，執行法院就該部分之執行程序應予撤銷等語，被上訴人則予以否認。
⒉惟按債務人異議之訴之目的在於排除執行名義之執行力，而
抵押權人於其抵押債權未受全部清償前，依民法第873條規定，應得就抵押物之全部行使權利，抵押權所擔保之債權縱經一部清償而一部消滅，抵押權仍為擔保其餘之債權而存在，即為執行名義之拍賣抵押物裁定之執行力並未因之部分消滅，則抵押人縱爭執抵押債權金額已部分清償，亦無從以異議之訴排除該拍賣抵押物之部分執行程序。經查，上訴人既主張以系爭二筆借款債權於系爭土地設定抵第一、二順位之抵押權，且依系爭拍賣抵押物裁定主文，亦僅就裁定附表所示之不動產（即系爭土地），准許拍賣之諭知，而非就抵押權所擔保之債權分別諭知准予拍賣。參以，上訴人並未爭執該抵押權所擔保之「本金」債權不存在，該拍賣抵押物之執行力當繼續存在，縱上訴人所提上開確認「約定」之利息等債權不存在，經判決確定，依上開說明，系爭拍賣抵押物之執行力亦不因之消滅。是上訴人依強制執行法第14條第2項規定，求予系爭強制執行事件就「約定」之利息等債權之執行程序應予撤銷，即非有據，不應准許。至上開「約定」之利息等債權，如經判決確認不存在確定，該債權既非系爭拍賣抵押物裁定所擔保之債權範圍，被上訴人即不得以該部分債權於系爭拍賣抵押物強制執行中請求受償，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人主張兩造間系爭借款並無利息、遲延利息及違約金之「約定」等語，為可採。惟其主張因上開「約定」之利息等債權不存在，系爭強制執行事件就該部分債權之強制執行程序應予撤銷，為不可採。是上訴人訴請確認被上訴人就坐落屏東縣○○鎮○○段○○○號土地分別於95年4月21日、96年10月26日設定第一、第二順位抵押權擔保之「約定」利息、遲延利息及違約金債權，均不存在，為有理由。自應確認系爭「約定」之利息、遲延利息及違約金債權不存在。又上訴人依強制執行法第14條第2項規定，訴請撤銷就「約定」之利息等債權之強制執行程序應予撤銷，為無理由，不應准許。原審就上開應予准許（確認部分），為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應廢棄該部分，改判如主文第二項所示。又其餘部分，原判決駁回上訴人之訴，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予以維持。本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊、防禦方法等，於訴訟結果不生影響，不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第1項、第79條，判決如
主文。中華民國107年7月31日
民事第一庭
審判長法官簡色嬌
法官黃科瑜法官黃國川以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國107年7月31日
書記官蔡佳君