裁判字號：最高法院100年台上字第5145號刑事判決
裁判日期：民國100年09月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五一四五號上訴人 黃俊欽 選任辯護人 蘇文奕 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年七月五日第二審判決（一○○年度上訴字第三八五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度偵緝字第二一、二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表三編號１販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分（即原判決事實欄三之㈢，原判決附表三編號１宣告刑部分）本件原判決認定上訴人黃俊欽有其事實欄三之㈢所載，與 楊松霖 （業經另案判處罪刑確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，於民國九十八年十月一日晚上十時五十七分許，由楊松霖以其所有門號0000000000號行動電話接獲 郭奇隆 持用之0000000000號行動電話來電，聯絡交易毒品海洛因事宜後，於翌日（十月二日）凌晨零時許，由上訴人攜帶毒品海洛因前往交易，在台南市○○區○○里道路旁，以新台幣（下同）五百元之價格販賣海洛因一小包予郭奇隆之犯行。因而維持第一審論處上訴人共同販賣第一級毒品（累犯，依刑法第五十九條規定酌減其刑後，判處有期徒刑十六年六月，並為相關之沒收宣告）罪刑之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴，固非無見。
惟查：有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，為刑事訴訟法第三百十條第一款所明定。而有罪之判決書所認定之犯罪事實，與所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。本件第一審判決係依據證人郭奇隆與楊松霖分別於九十八年十月一日晚上十時五十七分二十五秒、同日晚上十一時十三分四十八秒通訊之通訊監察譯文，及郭奇隆於另案即第一審法院九十八年度訴字第一八四五號案件（下稱另案）審理時之證言，認定上訴人有上開犯行（見第一審判決第十七至十八頁、理由貳、三、㈡、⒉、⑴）。惟依第一審判決所載，郭奇隆此部分之證言內容為「九十八年十月二日晚上十二點左右，有跟楊松霖約在六甲鄉與官田鄉之間，要○○○鄉○○村○道路旁，由被告（即上訴人）拿一包海洛因給我，我拿五百元給他，有完成交易」等語（見第一審判決第十八頁第九至十三行）。郭奇隆上開證言如果屬實，則上訴人販賣海洛因予郭奇隆之時間，似應在九十八年十月二日深夜十一時許至翌日（十月三日）凌晨零時許之間，與第一審判決所認定之犯罪時間（同年十月二日凌晨零時許）顯然不符，乃第一審判決竟採為認定上訴人有上開販賣海洛因犯行之論據之一，自有判決理由矛盾之違法。原判決未予糾正，仍照錄第一審判決理由關於此部分之記載（見原判決第十六至十七頁）後予以維持，同有違誤。又依卷附郭奇隆與楊松霖之上開二次通訊監察譯文所載，郭奇隆於九十八年十月一日晚上十時五十七分二十五秒致電楊松霖，二人議妥毒品交易之種類、價格、見面方式後，楊松霖旋於當晚十一時十三分四十八秒致電郭奇隆，通訊內容為「楊：我現在到工業區了，你到超商那邊等我。郭：好。」（見南縣麻警偵字第○九八一○○一三五八號警卷第十頁），此與上述郭奇隆在另案證述之情節不相合致。而楊松霖與郭奇隆為上開通訊之後，有無交付海洛因予郭奇隆？如有，究竟係楊松霖或上訴人交付海洛因予郭奇隆？此與上訴人有無被訴於「九十八年十月二日零時許」販賣海洛因予郭奇隆犯行（見起訴書附表二編號１）之判斷攸關。原審未進一步調查釐清，遽為不利於上訴人之論斷，其審理亦嫌未盡。上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為裁判。
二、駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人上訴意旨略稱：㈠、依據證人 蔡啟文 於第一審及偵查中之證言，參諸九十八年十月二日之通訊監察譯文所載，蔡啟文表示「不要等」、「過去馬上就可以那個」等語，似可證明蔡啟文係請上訴人幫忙調取毒品，而非向上訴人購買毒品，原判決對此有利於上訴人之證據未加採納，而未說明其理由，有判決理由不備之違法。又上訴人亦未於電話中決定毒品價格，原判決不採蔡啟文於第一審之證言，其論敘之理由與卷證資料不合，有判決所載理由矛盾之違法。㈡、證人 蔡漢哲 於警詢及偵查中時而供稱係向上訴人購買毒品海洛因，時而供稱係請上訴人幫忙購買毒品，原判決未說明其取捨之依據如何，片段摘取蔡漢哲所為向上訴人購買毒品之證言，為不利於上訴人之論斷，有判決不備理由之違法。㈢、依通訊監察譯文所載，九十八年十月五日該次通話，蔡漢哲向上訴人表示「現在可以找五百」，似意指要上訴人幫忙找五百元之海洛因；而九十八年十月六日該次通話，上訴人向蔡漢哲表示「我現在過去找人」、「你先等我一下，我在用、處理給你」，似表示正在幫蔡漢哲購買毒品。原判決對此有利於上訴人之證據未加採納，而未說明其理由，有判決理由不備之違法。㈣、證人郭奇隆部分，依通訊監察譯文所載，九十八年十月九日，楊松霖向郭奇隆表示「因為我沒有辦法，如果你可以過來，我就有辦法，因為最主要我沒車」，郭奇隆答稱「好，我再打給你」，似係由郭奇隆前往找楊松霖交易海洛因；同年十月十一日，楊松霖向郭奇隆表示「這樣不要，我過去問一下好了」，郭奇隆回答「這樣喔，抱歉喔」，出面交易海洛因之人似係楊松霖；同年十月十二日，楊松霖向郭奇隆表示「我現在過去，我現在在中營這，過去再說給你聽」，似係由楊松霖出面交易海洛因；同年十月十五日，郭奇隆向楊松霖表示「你在家喔」，楊松霖回答「對呀」，郭奇隆再稱「我現在過去」，楊松霖回答「好啦好啦」，似係由郭奇隆前往楊松霖家中交易海洛因。原判決既以通訊監察譯文資為郭奇隆證言之補強證據，卻未究明其證言與上述通訊監察譯文內容相左，亦未查明楊松霖究係親自或囑由上訴人與郭奇隆交易毒品，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈤、楊松霖於第一審證稱：其未曾叫上訴人交付海洛因予他人，郭奇隆於第一審亦證稱：不認識上訴人，某禿頭男子曾叫人交付毒品予伊，其餘伊均係直接向該禿頭男子接洽等語，則郭奇隆於偵查及另案審理中之證言，似無足夠之補強證據證明為真實，原審執為不利於上訴人之論據，有判決理由不備之違法等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人有原判決事實欄所載販賣第二級毒品安非他命予蔡啟文，販賣第一級毒品海洛因予蔡漢哲，及與楊松霖共同販賣海洛因予郭奇隆等犯行（即原判決事實欄二、及事實欄三之㈠、㈡、㈣至㈧部分）。因而維持第一審就該等部分分別論處上訴人販賣第二級毒品（累犯，處有期徒刑七年十月），及販賣第一級毒品共七罪（均累犯，依刑法第五十九條酌減其刑後，各量處有期徒刑十六年六月）等罪刑之科刑判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴。係以：上訴人坦承曾與蔡啟文通訊及二度交付海洛因予蔡漢哲之陳述，證人蔡啟文、蔡漢哲、郭奇隆於偵查中，及郭奇隆於另案審理時之證言，上訴人分別與蔡啟文、蔡漢哲通訊之通訊監察譯文，楊松霖與郭奇隆通訊之通訊監察譯文等證據資料，為綜合之判斷。並以上訴人否認販賣安非他命、海洛因等犯行，辯稱其僅係代蔡漢哲購買海洛因轉交云云；另證人蔡啟文、蔡漢哲、郭奇隆嗣後於第一審審理時分別翻異前供，蔡啟文改稱：伊是拜託上訴人幫忙調安非他命云云；蔡漢哲改稱：係請上訴人代購海洛因，或與上訴人合資購買海洛因云云；郭奇隆改稱：不認識上訴人，伊都是向某禿頭男子（指楊松霖）購買海洛因云云；暨證人楊松霖於第一審證稱：未曾販賣海洛因，未曾指示上訴人交付海洛因予郭奇隆云云；均不足以採信，而詳予指駁說明。復敘明上訴人有施用毒品惡習，為需支應毒品花費，思慮欠周而販毒，其販賣海洛因所得及販賣毒品數量，較之一般大盤或中盤毒梟之犯罪情節為輕，衡諸其犯罪情狀，非無可憫，爰就其所犯上開販賣第一級毒品各罪，均依刑法第五十九條規定酌減其刑。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、證人供述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。又同一證人前後供述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證據，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，自無理由不備之違法可言。原判決已說明採信蔡啟文、蔡漢哲於偵查中所為之證言，為判斷依據之理由，顯然已經排除蔡啟文、蔡漢哲於警詢及偵查中其餘所為與此內容不符之陳述。原判決縱未就蔡啟文、蔡漢哲其餘於警詢及偵查中所為陳述何以不可採信予以說明，揆諸上開說明，仍不得資為適法之第三審上訴理由。㈡、為防範施用毒品者為圖減輕刑責而就毒品來源為不實之陳述，自須以補強證據擔保施用毒品者關於毒品來源供述之真實性，始得作為判斷之依據。而所謂之補強證據，並不以證明全部犯罪事實為必要，祇須因補強證據與該施用毒品者之供述相互利用，足以使其關於毒品來源之對象及原因所陳述之事實獲得確信者，即足以當之。原判決依憑郭奇隆於偵查及另案審理時之明確指證，及郭奇隆與楊松霖間通訊之通訊監察譯文內容相互補強，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人有原判決事實欄三之㈣至㈧部分所示，與楊松霖共同販賣海洛因與郭奇隆等犯行，此項認定，核與卷內證據資料及經驗法則、論理法則俱無違誤，自不容率指為違法。上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何不適用法則或適用不當之違背法令情事，僅就原審已調查及依憑證據所為採證認事之職權行使，任憑己見漫詞指摘，重為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。此部分其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○○年九月二十二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年九月二十六日
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