裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3350號刑事判決
裁判日期：民國94年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3350號上訴人台灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣基隆地方法院94年度訴字第511號，中華民國94年8月31日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第1459號；併辦案號：台灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第2430號、94年度毒偵字第2726號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之注射針筒壹支、包裝海洛因所用之空塑膠袋壹個均沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾月，扣案之注射針筒壹支、包裝海洛因所用之空塑膠袋壹個均沒收。
事實
一、甲○○曾因施用第2級毒品案件，先後2次經原審法院裁定送觀察勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，經台灣基隆地方法院檢察署檢察官分別於民國（下同）87年9月30日、87年12月22日，各以87年度偵字第4313號、87年度偵緝字第185號為不起訴處分確定；復因施用第2級毒品案件，經原審法院裁定送強制戒治，並判處有期徒刑4月確定，強制戒治於89年8月13日執行完畢，有期徒刑部分於89年9月11日易科罰金執行完畢；又因施用第2級毒品案件，經原審法院裁定送強制戒治，並經本院判處有期徒刑5月確定，強制戒治於91年7月6日執行完畢，有期徒刑於92年4月13日執行完畢；復因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑4月確定，於93年3月20日執行完畢。
二、詎甲○○仍不知戒絕，明知海洛因及安非他命係分屬第1級、第2級毒品，依法不得施用、持有，竟仍分別基於施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命之概括犯意，先後各於
（一）94年4月14日晚間8時許，在基隆市○○區○○路其友人住處，以將第1級毒品海洛因摻水注入注射針筒，施打體內之方式，施用第1級毒品海洛因。（二）94年4月15日晚間9時3分許為警採尿回溯96小時內某時，在不詳地點，以玻璃球製成之吸食器，施用第2級毒品安非他命。（三）94年5月月初起迄94年7月10日凌晨3、4時許止，陸續多次在基隆市○○區○○街○○○巷13之5號其住處後方山坡之公廁內施用第1級毒品海洛因。（四）94年8月16日下午5時許（併辦意旨誤載為94年8月18日晚間8時20分許為警採集尿液前24小時及96小時內之某日），在不詳地點，分別施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命。
三、嗣先後於（一）94年4月15日晚間7時30分許，在基隆市○○區○○街○○○巷口為警查獲，並扣得其所有預備供施用第1級毒品海洛因用之注射針筒1支（尚未使用）。（二）94年7月
11日，在基隆市○○區○○街○○○巷13之5號其住處為警查獲，並扣得包裝海洛因所用之空塑膠袋1個。（三）94年8月18日晚間7時30分許，在基隆市○○區○○街○○○巷口為警查獲。
四、案經基隆市警察局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、前開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，被告為警查獲時經採集其尿液送請臺灣尖端先進生技醫藥科技股份有限公司及台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，並以GC／MS氣相層析質譜儀法確認檢驗之結果，或呈鴉片類嗎啡陽性反應，或呈安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥科技股份有限公司94年4月28日、94年8月26日之濫用藥物檢驗報告及台灣檢驗科技股份有限公司94年8月16日之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（見台灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第1604號卷第33頁、台灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第2726號卷第12頁、台灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第2430號卷第21頁）。此外，復有注射針筒1支、包裝海洛因所用之空塑膠袋1個扣案為憑，足認被告上開之自白與事實相符。
二、被告曾有如事實欄一、所載因施用毒品案件，先後經觀察勒戒、強制戒治執行完畢後，經檢察官為不起訴處分確定等情，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本案施用毒品犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應予論罪科刑。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係分別犯有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪及同條第2項之施用第2級毒品罪。其施用第1級、第2級毒品前後之持有第1級、第2級毒品之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第1級及先後多次施用第2級毒品犯行，時間均各緊接，手段復亦相若，犯罪構成要件俱屬相同，顯係分別基於概括犯意反覆為之，均應依刑法第56條連續犯之規定各論以一罪，並依法加重其刑。查被告曾有如前開事實欄一、所示前科執行情形，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，於5年之內再犯有期徒刑以上之各本罪，均為累犯，均應依法遞加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。前開事實二、（二）（三）部分，雖未據起訴，惟與起訴事實有連續犯關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自均應併予審理。
四、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：前開事實二、（二）
（三）部分，與起訴事實有連續犯關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，原審未及併予審酌，尚有未洽。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告施用毒品，戕害身心，且前因施用毒品，經法院裁定送強制戒治執行完畢釋放後，猶不思戒絕革除惡習，仍犯本案施用毒品犯行以及其素行、犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害暨犯後坦承犯罪，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。
五、扣案之注射針筒1支，尚未使用，且被告供稱係其所有，預備供施用第1級毒品海洛因之用，扣案之已使用過之空塑膠袋乃係包裝海洛因所用，為被告於警詢時所自承（見台灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第2430號卷第9頁），且被告亦自承係其所有，供其包裝第1級海洛因作為施用之物，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
六、公訴意旨略以：被告係自94年4月15日為警查獲前1、2星期某日起，即開始連續施用第1級毒品海洛因，因認被告此部分亦犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪嫌云云。惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。經查：本件公訴人係依被告之自白，認被告係自94年4月15日為警查獲前1、2星期某日起開始連續施用第1級毒品海洛因，然被告嗣已否認上情，且被告關於該部分之自白，並無驗尿報告或其他補強證據足以擔保其自白之真實性，揆諸上開規定，自難以被告之自白，認定被告其有上開施用毒品犯行，惟公訴人指此部分與前開論罪科刑部分，認有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國94年12月21日
刑事第二十庭審判長法官陳貽男
法官許仕楓法官高明哲以上正本證明與原本無異。
施用第1級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第2級毒品不得上訴。
書記官李垂福中華民國94年12月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。