裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上字第196號民事判決
裁判日期：民國91年12月31日
裁判案由：清償借款
台灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度上字第一九六號
上訴人乙○○送達代收人 陳大俊 律師被上訴人甲○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月三十一日臺灣臺中地方法院八十七年度訴字第二七五一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付利息超過年息百分之二十部分廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：自民國（下同）八十六年八月間起至八十七年七月間止，上訴人乙○○因買賣股票急需資金周轉而陸續向被上訴人借款，被上訴人係受委託買賣股票之營業員，為求良好業績及賺取利息，乃向訴外人 賴瑞祝 等借款後再轉貸予上訴人，雙方約定按每萬元日息七元計算利息。除其中新台幣（下同）一百二十萬元借款依上訴人指示匯入上訴人之妻 何美玲 設於玉山商業銀行台中分行（下稱玉山商銀）0000000000000號帳戶外，其餘借款均透過被上訴人或第三人之帳戶，存入上訴人之妻何美玲之設於大安商業銀行（下稱大安商銀）00000000000帳戶（以下稱系爭帳戶），迄今共計尚有三百三十六萬八千零一十元之借款尚未返還。雖二造就此借款債務未約定清償期，然被上訴人已於八十七年七月三日向上訴人表示終止借貸關係，並定一個月以上之相當期限催告上訴人返還借款，詎屆時迭經催討迄今仍未獲清償。爰依消費借貸之法律關係請求上訴人給付借款及自起訴狀繕本送達翌日起之約定利息，並於本院聲明：上訴駁回。（被上訴人於原審本請求兩造之約定利息，經原審判決被上訴人全部勝訴後，被上訴人於本院準備程序時《本院第一卷第一三五頁》，減縮其利息之請求為年息百分之二十。）
二、上訴人則以伊未曾在 太平洋 證券股份有限公司台中分公司（以下稱太平洋證券）開戶，當無委託被上訴人買賣股票之理，上訴人提出之委託書非上訴人親自填寫，其未曾因在太平洋證券進行股票買賣急需周轉而向被上訴人借款。又其妻何美玲之前揭大安商銀帳戶的存摺、印鑑，係由被上訴人長期保管，此存摺上仍有多處被上訴人親筆註記之字跡，顯然被上訴人係趁保管前揭存摺、印鑑之機會，指示金主將資金存入前揭帳戶內，以供被上訴人假冒證人何美玲之名義買賣股票之用，藉此創造自身之良好業績。且即使上訴人曾在太平洋證券買賣股票，然亦無法就此推論上訴人因此向被上訴人借款之結果，被上訴人對於證人何美玲之前揭大安商銀帳戶之有多筆款項進出確實為上訴人向被上訴人借貸之款項，仍需加以舉證。況依被上訴人所言，二造間資金往來數額甚大，被上訴人竟未要求上訴人提供任何擔保。又證人賴瑞祝證稱其貸款予被上訴人所約定之利息為每萬元日息七元，此與被上訴人所主張其轉貸與上訴人時約定之利息同，被上訴人顯然無法藉此賺取利息，是被上訴人主張此等情形顯與一般經驗法則相違，難認二造間具借貸關係。至於證人即上訴人之子女 黃建忠 及 黃玉芬 所提及二造間借款，係指上訴人於八十六年十月二十四日匯入何美玲之玉山銀行帳戶之一百二十五萬元，然此筆係何美玲向被上訴人借貸之款項，並已還清；而被上訴人所提出錄音帶中上訴人固承認對被上訴人尚有借款未還，然此係指上訴人於八十七年二月間為其子訂婚籌措聘金而向被上訴人借二十五萬元，非如被上訴人所言上訴人因買賣股票而向被上訴人為巨額貸款，是被上訴人主張顯非事實等語，資為抗辯。並於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭之事實：
（一）被上訴人確曾於八十六年十月二十四日匯款一百二十萬元入上訴人之妻何美玲設於玉山商銀之上開帳戶，另何美玲所設於大安商銀之帳戶則自八十六年八月三十日至八十七年六月二十九日多次匯入共計二千二百八十六萬零一十元，而共陸續匯出二千０七十一萬九千八百七十一元之事實，業據其提出匯出匯款收執聯影本乙紙（原審第一卷第三頁）、大安商業銀行存摺存款對帳單影本十五紙（原審第一卷第三十四至四十九頁）為證，經核與上訴人所提出之何美玲設於大安商銀之存摺影本（原審第一卷第一六一至一八九頁）內容所載相符，並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
（二）大安商銀內上訴人名義之000000000000號帳戶係大安商銀之承辦人至上訴人家辦理開戶，其上之印章確為上訴人所有，為上訴人自承在卷（原審第二卷第一三五頁），並有大安商銀所檢送之八十六年十一月十五日業務往來申請書暨印鑑卡及存戶資料影本在卷可憑（原審第二卷第一二五頁）。
四、上訴人既以前詞置辯，則本件所應審究者，厥為該匯入玉山商銀之一百二十萬元借款之借款人係何人，是否業已清償？又匯入大安商銀之款項是否為借款，若為借款則借款之當事人究為何美玲，抑或上訴人本人，該借款是否已經清償？經查：
（一）訴外人何美玲之玉山商銀於八十六年八月間所匯入之一百二十萬元，上訴人於原審雖否認為其所借，但於本院業不爭執為渠向被上訴人所借（本院第一卷第七十四頁、第二卷第四頁），然先則辯稱已分三期償還，伊貸款來還，一次八十萬元，二次各為二十萬元云云（本院第一卷第二十四頁背面），繼則更正為清償一百二十五萬元（本院第一卷第四十五頁），復於八十九年六月一日再以準備書狀表示八十六年十一月起迄八十七年六月間左右，上訴人之大安商銀存摺因放於被上訴人處，故此期間，上訴人之台北友人陸續匯入金錢，上訴人即通知被上訴人提領或轉帳，詳細情形即八十六年十一月二十一日三十五萬五千元、八十六年十一月二十五日還五十萬元、八十六年十一月二十七日還二十一萬元、八十六年十二月三日還一萬五千元、八十六年十二月五日還四萬元、八十七年二月六日還四萬元、八十七年六月六月日還十萬元、八十七年六月十六日再還二萬五千元，共計一百二十八萬五千元云云（本院第一卷第四十七、四十八頁、第九十八頁），前後所辯就清償次數、清償金額均不相符，且利息如何計算，上訴人亦語焉不詳（本院第二卷第四頁、第三卷第一０五頁），故上訴人是否確已清償即有可疑，且經本院向大安商銀行函查結果，上訴人於大安商銀之000000000號帳戶固有上開款項之提領紀錄，然其中八十六年十一月二十五日及八十六年十二月三日之二筆款項則係由上訴人之上開帳戶轉出並轉入何美玲之系爭大安商銀帳戶（本院第二卷第八十九至九十二頁、一一三至一二四頁），且經本院向大安商銀函查後，上訴人復改稱伊之大安銀行在八十六年十月間貸款出來後，被上訴人（筆錄誤載為何美玲）他有代為保管將近三個月，在這期間因為伊有欠被上訴人（筆錄誤載為何美玲）錢，所以他有拿一些空白的取款憑條給我蓋章，以便還他先前借給我的一百二十五萬元（此部分匯入何美玲玉山銀行的帳戶）等語（本院第二卷第一七九頁），然查上訴人名義之上開大安銀行帳戶係八十六年十一月十五日申請開立，已如上述三（二）所述，則依上訴人所陳自開立後三個月則計至八十七年二月十五日，其間有摺現提及有摺轉提共一百十六萬元，金額已有未合，況其中二筆各五十萬及一萬五千元係轉入何美玲之大安商銀帳戶供交割股款之用（原審第一卷第三十
六、三十七頁），如何能謂係清償玉山商銀帳戶內之借款一百二十萬元及利息之用？且上訴人所稱被上訴人提領上訴人戶名之上開帳戶款項，係以被上訴人保管該存摺三個月為前提，然此一主張為被上訴人所否認，且依上訴人所陳其名義之此一帳戶並未供買賣股票交割之用，上訴人實無置放被上訴人處之必要，是以上訴人以此帳戶內之款項係由被上訴人領取以供償一百二十萬元借款之用之辯詞，即非可取，從而上訴人所辯玉山商銀帳戶內所借之一百二十萬元業已清償一節，實非可採。
（二）上訴人雖辯稱其並未買賣股票，太平洋證券之股票交易，均係被上訴人為創造其個人業績借用何美玲之帳戶所為，並非上訴人所下單云云，經本院向太平洋證券函調被上訴人於八十六年八月至八十七年七月間，受電話委託方式買賣股票之信用交易委託書影本六十五份（本院第二卷第九十五至一二一頁）結果，因其上所載之「證券名稱」均以阿拉伯數字之代號為之，因阿拉伯數字每個人書寫之習慣常有改變，是以欲以此為比對資料以核對本件系爭何美玲帳戶內各信用交易委託書係何人所書寫，已有可疑；況依證人即永興證券股份有限公司（以下稱永興證券）之營業員 詹日東 所證：「委託書上面有選項，有電話和當日下單的區別，因為營業員很忙，有時就會隨便勾，甚至有營業員前一天就勾好了，用這一點很難確定是現場下單還是電話下單，最好是用筆跡，因為有很多客戶在現場下單時會自己寫上股票名稱，就交給營業員，如果是現場下單的話，委託書如果有漏字，營業員會補上去，如果客戶沒有在委託書上寫股票名稱的話，就由營業員幫他寫上去」等語（本院第二卷第四十六頁），又「被上訴人甲○○他是八十六年七月離職後，上訴人乙○○又到永興證券做買賣時，是由我的助理 鄭秋卿 將委託書拿給我檢查過以後，沒有問題，我才蓋我的章下單買賣，委託書上證券名稱的字跡不是我寫的，如果不是客戶寫的，就是我的助理鄭秋卿寫的，當時來下單的是上訴人乙○○本人，我沒有見過何美玲」等語（本院第二卷第四十六、四十七頁），再證人即太平洋證券之後勤主管，負責財務交割之 許芳美 雖到庭證稱：「（本院當庭提示之）太平洋（證券）公司的委託書四張，這委託書是我們總公司印好的，如有客戶當場委託，我們會要求營業員將電話（委託）劃掉，另外勾當場委託。」（本院第一卷第九十七頁），但亦於同日證稱：「在當面委託下單，如趕時間經常會忘了將電話劃掉，在親自下單時我們會要客戶簽名或蓋章，但據我所知，有時很多營業員沒有給客戶簽章。」（本院第一卷第九十七頁），證人即太平洋證券之營業員 林新旺 亦證稱：「舊式的信用交易委託書上確實是套印好電話打勾的委託方式，因為大部分都是電話下單，現場委託比較少。」（本院第二卷第九十二頁）足證即或客戶親至證券公司，但營業員替客戶代寫委託書之情形，亦所在多有，又即或委託單上勾電話下單，亦不表示必非客戶在證券公司當場委託，況倘客戶係以電話下單，當更係由營業員代為書寫委託書，且上訴人亦自承在太平洋證券時，有以打電話叫甲○○買賣股票之情形（本院第二卷第六十六頁），是以縱本件系爭股票交易之委託單確係被上訴人所書寫，亦非即可認定係被上訴人為自己所購買，況兩造亦認本件系爭委託書並無送鑑定筆跡之必要（本院第一卷第九十八頁），是以本院認並無將系爭委託單送鑑定係何人所書寫之必要。
（三）上訴人雖辯稱被上訴人係八十六年八月底離開永興證券，故上訴人在永興證券買賣股票之營業員與在太平洋證券的委託單是一樣的，均係被上訴人所書寫云云，然經本院向永興證券公司函查結果，被上訴人係於八十六年七月二十四日離職，有該公司函一份在卷可稽（本院第二卷第五十三頁），且依證人詹日東所證：被上訴人甫離開永興證券之一段期間，上訴人到永興證券買賣股票，均係透過渠或渠之助理辦理，倘八十六年八月間被上訴人尚在永興證券服務的話，不可能蓋渠的章等語（本院第二卷第四十六、四十七頁），並有永興證券八十六年八月間上訴人所使用何美玲帳戶之委託單影本十五張在卷可稽，是以亦無調取上開永興證券之八十六年八月間委託單以資鑑定是否與太平洋證券之委託單筆跡相符之必要。
（四）證人即上訴人之子黃建忠於原審當法官問及母親有否玩股票時，證稱：「大部分是我父親在玩股票，母親有否在玩，我不知道。」等語（原審第二卷第一０
八、一一０頁），證人即上訴人之女黃玉芬亦於原審證稱：伊父母均有玩股票等語（原審第二卷第一一一頁），另證人即太平洋證券之營業員 王俊彥 於原審證稱：伊只認識上訴人，不認識何美玲，上訴人係伊公司之客戶，每日均會來到公司買賣股票等語（原審第一卷第一二九頁），參以證人即永興證券之營業員詹日東亦證稱，當時來下單的是上訴人本人，未見過何美玲等語（本院第二卷第四十七頁）；又證人即太平洋證券之營業員林新旺亦到庭證稱：乙○○後來有一段時間經常來公司，我才有印象，乙○○是來買股票下單，他都是現場下單等語（本院第三卷第九十頁），再證人即太平洋證券負責委託書電腦輸入之 曾秀蓮 復證稱：「太平洋證券是在八十六年七月十四日開幕的，甲○○是比我慢一點到公司，甲○○他來公司之後，乙○○是否馬上就出現在太平洋證券公司，我不清楚，但是後來我有印象，是因為乙○○幾乎每天都有來，當時我的位置是在甲○○的後面，所以我有印象，乙○○是來下單，幾乎都是他自己寫委託單，除非乙○○他自己太緊張，也會由甲○○幫他寫，有時寫股票名稱，有時會寫代號，有時候乙○○寫錯時，也會請甲○○幫他寫委託書」「乙○○他都是用何美玲唯一的帳戶，因為我是負責交易委託單輸入電腦的」「（甲○○）沒有（使用過何美玲的帳戶）」等語，（本院第三卷第八十五、八十六頁），堪認上訴人確常至太平洋證券買賣股票，且證人林新旺及曾秀蓮均證稱未看過上訴人之太太或子女到太平洋證券過等語（本院第三卷第八十六、九十頁），而上訴人亦自陳如果伊太太有交代伊買股票的話，伊就會去太平洋證券下單買一、二張而已，伊太太買股票或伊替太太下單都是用伊太太他自己的帳戶去買等語，又 陳明伊 在與被上訴人對話之錄音帶中「我是跟他說我太太交代買的股票被上訴人都有做，但是你帳目都亂寫沒有清楚」（本院第三卷第八頁）等語，益證上訴人確係以訴外人何美玲名義之帳戶買賣股票，且證人王俊彥並證稱：委託書上電話委託打勾，確為伊公司套印時印上以求方便，至於有的沒有，則是分批印刷有不同等語（原審第一卷第一二九頁背面），是以委託單上雖係以打勾在電話委託處，亦不全然即非現場下單，單就此點尚不足以否定上開上訴人親至太平洋證券買賣股票之認定。至於下單者係上訴人本人或被上訴人代寫之，因本件系爭股票買賣之筆數甚多，而依上開證人所證，營業員為在場之客戶寫委託單者亦所在多有，又上訴人與其配偶之間究係何人欲買賣股票，乃係上訴人與其配偶之間之問題，然上訴人在太平洋證券公司所表現於外部者，即係其欲買賣股票，而委由被上訴人處理，是以本件之重點應在上訴人就每筆股票交易是否有買賣之真意與行為，而非寫委託單者係何人，應無庸疑。
（五）依財政部證券管理委會八十三年台財政二字第二五一九七號函示「．．．委託人當月成交金額達五千萬元以上者，買賣金額對帳單除應以雙掛號函送外，並至少抽查其中二十戶，以雙掛號方式向其戶籍地址寄達詢證信函，請其覆函確認買賣對帳單已否收悉，及其所列成交紀錄有無疑義」（本院第一卷第一四二頁），經查，太平洋證券依前揭規定均有將上訴人下單買賣當月成交金額超過五千萬元以上之有價證券買賣金額對帳單（本院第一卷第一四四至一六五頁）以雙掛號函送上訴人，此有上訴人親簽之掛號回執影本足稽（本院第一卷第一六六至一六八頁），上訴人亦自承「掛號回執上的印章是我收掛號信的印章沒有錯，我都是將印章放在一樓，作為收掛號信之用。」（本院第二卷第一五０頁）是以上訴人當難諉稱不知何美玲之股票帳戶有如許多之股票交易。
（六）經本院提示上訴人名義在大安商銀帳戶（以下稱黃戶）與何美玲在大安商銀帳戶（以下稱何戶，即系爭股票帳戶）之往來情形，即八十六年十一月二十五日自黃戶轉存入何戶五十萬元、八十六年十二月三日自黃戶轉存入何戶一萬五千元、八十六年十二月十七日自何戶轉提五萬元入黃戶、八十六年十二月十七日黃戶現金提領一萬元、八十六年十二月二十三日黃戶轉存入何戶一萬元、八十七年一月十六日自何戶轉存入黃戶七萬元、八十七年八月五日黃戶現金提領二萬元等情，上訴人表示「對於資金的流向不爭執，但是資金往來是因為借款，我要還甲○○的錢，所以我蓋了取款條上的印章之後，就由甲○○從大安銀行的帳戶提錢或轉帳到我太太的帳戶，讓甲○○去領，至於我太太帳戶的錢會到我的帳戶，是因為我要繳貸款，知道我太太帳戶內有錢，所以叫甲○○將我太太內的錢轉到我的帳戶。」等語（本院第二卷第一五０頁）然倘依上訴人所陳，其名義之存摺（即黃戶），被上訴人曾代為保管將近三個月，伊有蓋空白取款條給被上訴人等語（本院第二卷第一七九頁），則上訴人苟欲還款，則由被上訴人自黃戶提領即可，何須再轉存入何戶，再由被上訴人提領還錢，況上開轉入何戶之五十萬元及一萬五千元係供各同日股款交割之用已如上述，難認與還款有關，且上訴人嗣後已改稱係以黃戶供還一百二十萬元借款之用（本院第二卷第一七九頁），辯詞前後矛盾，又依上訴人所陳何戶轉入黃戶之款項係為供伊繳貸款之用等語，則何美玲名義之系爭股票帳戶內之金錢顯為上訴人所能運用，而非上訴人所辯該帳戶係供被上訴人使用，為做業績而由被上訴人買賣股票之情形甚明；又依系爭何美玲股票存摺上之八十六年七月二十二日有摺現存二十五萬元、八十六年七月二十四日無摺現存一萬元、八十六年八月二十六日現提五萬元、八十六年十一月八日現存十萬元、八十六年十一月十一日跨行匯入三萬元，八十六年十一月二十五日無摺現存三十四萬元、八十六年十一月二十七日有摺現存十八萬元、八十七年一月五日有摺現存六十元、八十七年一月八日有摺轉提二萬一千七百元及九萬二千零九十一元、八十七年二月四日有摺轉存六十元（原審第一卷第三十四至四十一頁）等各筆交易，均非被上訴人所指上訴人與其間之借款或還款款項，即收入部分非被上訴人借予上訴人者，支出部分亦非上訴人還予被上訴人者，復非股款交割而得或支出，被上訴人且稱其中之三十四萬元及十萬元的存入憑條係伊所寫，係上訴人拿錢給伊入到何美玲帳戶，為交割而入款等語（本院第三卷第一一三頁、一二三頁），倘此等款項係被上訴人存入何美玲帳戶而借予上訴人者，斷無不於本案一併請求返還之理，是以上開與本件系爭款項無關之款項進出，足認係上訴人個人所為，亦即上訴人本人確有於八十六年七月二十二日至八十七年二月四日間有使用何美玲之系爭股票帳戶，而非如上訴人所辯上開存摺一直放於被上訴人處，且此為變態事實，上訴人既未能舉證其為真實，雖被上訴人亦不否認何美玲之存摺上有許多伊之加註，然此乃係被上訴人為明瞭其借款之來源或利息計算所致，尚難據此即認上開系爭何美玲帳戶之存摺一直放於被上訴人處，應以被上訴人所稱其偶而保管存摺為可採。
（七）系爭何美玲帳戶之存摺，上訴人既有使用，且該股票帳戶之交割單亦以存證信函告知上訴人，上訴人復經常至太平洋證券買賣股票均如上述，而上訴人復不爭執上開系爭帳戶內之被上訴人於本件訴訟中所主張之款項係被上訴人所匯入，是以被上訴人確有金錢交付之事實；另參諸證人即上訴人之子黃建忠於原審證稱上訴人曾至伊等家中向父親（即上訴人）催討欠款等情，雖其等亦證稱父親說已清償云云（原審第二卷第一一０、一一一頁）然上訴人與被上訴人間確有金錢借貸關係已無庸疑，又參諸證人即太平洋證券之營業員曾秀蓮於原審證稱：「如被告（即上訴人）買賣股票存款不足，銀行打電話來催時，原告（即被上訴人）曾要求我自原告帳戶內轉錢至被告帳戶。」（原審第一卷第一二八頁），並於本院證稱：「在盤中股款交割時缺款單出來時，甲○○就會跟乙○○說，乙○○就會請甲○○幫他調錢，甲○○有時候會請乙○○自己想辦法，真的沒有辦法了，甲○○才會幫乙○○想辦法，調錢的次數有很多次，有時候乙○○會先賣掉一部分股票，不夠的話，再向甲○○調錢，因為常常甲○○也會怪他沒有錢，就不要買那麼多股票，偶而也會跟乙○○起爭執，所以我有印象，乙○○有時候還會送東西給甲○○。」「有時候下午甲○○要出去時，他就會先將存取款先寫好，等到乙○○確定沒有辦法籌到錢時，再請我將這存取款條拿給銀行，這存取款條有時候是甲○○的朋友先寫好再拿來給我。」（本院第三卷第八十五至八十七頁），證人林新旺亦證稱：「有看到甲○○跟乙○○說缺多少款項，甲○○就會跟乙○○說請他先想辦法，乙○○就先想辦法，一定要等到下午才知道客戶的錢有無進來，我有看過甲○○幫乙○○調錢，應該都是下午乙○○自己沒有辦法調錢了，甲○○就會幫他調錢．．．甲○○他調錢大部分都是跟同事借，或跟客戶借。」（本院第三卷第九十頁），且依上訴人於兩造均不爭執（本院第三卷第六十一頁）之錄音帶譯文所陳，上訴人提及「 阿惠 對我不錯，我會去『整』（台語『調錢』之意），有的我向你拿也有，賣股票時，一條一條我賣，都有依我講的賣」，又「我今日有差你，沒錯」等語（本院第三卷第七十、七十一頁），參以上訴人陳稱其於八十七年七月中旬取回系爭存摺，而上訴人於錄音帶譯文中復一再提及存摺不知被伊放到何處，及帳有錯誤等語，堪認被上訴人所稱上開錄音係於八十七年八月底所錄一情為可採，綜上，亦足認兩造間為上訴人交割股票之用，確有金錢借貸關係存在，且上訴人均係委託被上訴人處理伊買賣股票及股款交割之事。雖證人曾秀蓮、林新旺亦證稱不知被上訴人係於何時，借多少錢予上訴人等語，然證人曾秀蓮、林新旺並非本件系爭借款之當事人，縱其等二人曾借錢予被上訴人，而由被上訴人轉借予上訴人，然此亦僅系爭借款中之一小部分，如何能要求其確知兩造間之借貸詳情，又其等二人雖亦證言未曾看過兩造交付存摺及印鑑等語，然交付存摺及印鑑乃係極小的動作，於上班處所證人各有自己之公事忙碌，對於兩造間借錢之事或因出自言語而有聽聞或幫忙處理，但對交付存摺及印鑑之事則未必看到，是以據此尚難否定兩造間之借貸關係。
（八）上訴人雖以被上訴人所主張借款期間陸續清償之四十六筆中，竟有高達三十三萬元（辯護意旨狀內應係三十三筆之誤）之還款係以整數支付，未加計利息，又其中尚有由何美玲之帳戶先借予第三人，再由第三人加計利息返還入何美玲帳戶之怪異現象，另有於同日先由何美玲帳戶先還被上訴人，被上訴人於同日再借款入何美玲帳戶，但何美玲帳戶該日並無須股款交割云云，然查：
１、依被上訴人所列之附表（原審第一卷第三十一至三十三頁）所載之被上訴人借還款情形，還款部分固有三十三筆未一併還利息，然此僅係被上訴人就上訴人之還款方式，同意先抵充本金，此雖與民法第三百二十三條規定有間，然參諸最高法院二十七年上字第三二七０號及十八年上字第一六六一號判例意旨，上開條文既非強行規定，則僅須債權人同意，當非不可先抵充本金，況此係被上訴人較有利於上訴人之計算清償方式，尚不可因此計算清償之方式而否定兩造之借貸關係存在。
２、被上訴人所自行製作之「金主附表」中，主張上訴人曾於八十七年一月三日還款二十三萬三千元予伊惟係入黃建忠之帳戶，然查黃建忠、黃玉芬二人即上訴人之子女，其等二人並未買賣股票，業經其等二人證述在卷，另經本院提示黃建忠、黃玉芬二人帳戶之存取款條後，被上訴人承認絕大部分是被上訴人寫的，其中少數非其筆跡者，亦可能是銀行小姐幫其寫的，但均為被上訴人去辦的沒錯等語（本院第三卷第六十二頁），而此二人帳戶之存取款條絕大多數均係「有摺轉存」及「有摺轉提」（本院第三卷第二十九至五十六頁），且黃玉芬之存摺內頁更有被上訴人之親筆註記（本院第三卷第二十七、二十八頁），是以上訴人主張訴外人黃建忠、黃玉芬二人之股票帳戶係由被上訴人保管一情堪可採認，然此僅足證明黃建忠、黃玉芬二人之帳戶係供被上訴人買賣股票之用，尚不足據此即認訴外人何美玲之系爭股票帳戶亦係供被上訴人買賣股票之用，而黃建忠、黃玉芬二人之帳戶既係供被上訴人所用，且上訴人亦自承：「黃建中帳戶內只有開戶的壹佰元，黃玉芬帳戶只有開戶壹佰元，還有他老闆有匯入一萬元多元，其他都不是他們的錢。」（本院第二卷第一八０頁），則黃玉芬之帳戶既曾先後共匯一百四十三萬八千元之款項入系爭何美玲之股票帳戶，且曾自何美玲之系爭帳戶匯入二十三萬三千元入黃建忠帳戶，堪認被上訴人主張此為其以黃玉芬帳戶匯錢借予上訴人，上訴人並以匯入黃建忠之帳戶以資返還等語為可採。又被上訴人所製作之金主附表編號八之證人 張富雄 ，雖於本院準備程序時到庭證稱其根本不認識被上訴人，亦未在大安商業銀行台中分行開戶，更不曾借錢給證券商的人等語，但亦於同日證稱伊兄曾說過以伊名義去開戶，是有關股票的，但究竟開什麼戶頭，伊也不知道等語（本院第三卷第五頁），是以張富雄確有同意開股票帳戶之情形，縱或其對資金流向不甚清楚，然本件系爭借款本即係兩造間之關係，與第三人無涉，第三人帳戶僅係被上訴人用以支付與上訴人借款，或上訴人歸還借款時所用之帳戶，是以第三人知悉上訴人之借款與否，當與本件無關，此由上述第三人黃玉芬、黃建忠之帳戶使用情形即可明瞭。
３、上訴人另質疑被上訴人所列金主 蘇明德 之帳戶，何以係上訴人先還款八十萬元入蘇明德帳戶，兩天後再由蘇明德帳戶出借八十萬元外加利息予上訴人？經本院傳訊證人蘇明德，其證稱：「我有向被上訴人甲○○借過很多次錢，我借錢是個人用途，借錢時有算利息，利息是一萬元一日七元，被上訴人甲○○借我的錢，是那裡來的我不知道，有時候不是馬上拿得到錢，我借錢的時候是借整數，還是有零頭，因為筆數太多，可能有時候借零頭，有時候是借整數，要還錢時是連利息一起還給被上訴人甲○○，我要還錢時不一定是匯到被上訴人甲○○的帳戶，被上訴人甲○○叫我匯那一個帳戶，我就匯那一個帳戶。」（本院第三卷第一一六頁），核與被上訴人所陳「乙○○在八十六年十二月九日還我八十萬元，我又將八十萬元借給蘇明德，三天之後乙○○需要交割款，我有叫蘇明德還我錢，並叫蘇明德直接將錢匯入何美玲的帳戶，蘇明德就將這天的利息一併匯入，我有跟乙○○說這筆錢有多出來，多出來的錢是蘇明德給我的利息，我以後再和乙○○會算。」等語相符（本院第三卷第八十三頁），經核對系爭何美玲大安商銀帳戶之對帳單（原審第一卷第二十七頁）結果，亦確係供八十六年十二月十一日股款交割之用，是以亦不得據此作不利於被上訴人之認定。
４、上訴人並以被上訴人所主張如下之金錢流向係先還後借，認系爭之何美玲大安商銀帳戶實係被上訴人自行操作何美玲之帳戶以作為其調度資金之用，而非被上訴人借予上訴人交割股款之用云云。
（１）被上訴人主張於八十七年一月八日上訴人曾向被上訴人借款一百十三萬一千元，惟當日即全數還款，上訴人認依此二筆存、取款條所示，當日係於十三時十八分，先自何美玲系爭帳戶內「有摺轉提」提領一百十三萬三千元後存入被上訴人之帳戶內，嗣於當日十三時三十一分方由被上訴人再將此筆款項「有摺轉存」回何美玲系爭帳戶內，且當日何美玲帳戶內並毌需此筆款項以辦理股款交割云云，經核對系爭帳戶之對帳單（原審第一卷第四十頁），該帳戶於被上訴人八十七年一月八日匯入一百十三萬三千元後，於同日無息匯還被上訴人一百萬元後，同日即供二筆股款交割，分別為二萬一千七百元及九萬二千零九十一元，與被上訴人所陳上訴人借款供股票交割之用一情相符，至於何以於同日先還一百十三萬三千元，再借一百十三萬三千元，復還一百萬元，則或係計算錯誤，第一次返還太多所致，原因究係何在，與借款之確實存在應屬無涉。
（２）被上訴人主張於八十七年二月五日自第三人 何淑貞 帳戶內借款一百二十萬元匯入予何美玲系爭帳戶，而上訴人於當日即全數返還。惟按此二筆存、提款條可知，當日十五時九分係先自何美玲系爭帳戶內「有摺轉提」一百二十萬元後，存入第三人何淑貞之帳戶，嗣後於當日十五時二十八分，再由何淑貞之帳戶內匯還一百二十萬元入何美玲帳戶內，其間並無所謂何美玲系爭帳戶內有股款交割短少之情形云云，然查系爭何美玲帳戶在八十七年二月五日借入一百二十萬元後，固無交割情形，然在隔日即八十七年二月六日或七日、八日即有大筆股款須交割（原審第一卷第四十一、四十二頁），而股款之交割係股票買入後之三日內為之，是以上訴人或因於八十七年二月五日本不欲買入股票，或因忘記日前尚有股票交易待三日後交割，而誤認有餘錢還款一百二十萬元後，又因想起隔日須交割，而出賣股票所得不敷交割之用，乃又再行借入之故。
（３）上訴人於八十七年三日十六日還款五十萬元，分別匯入被上訴人如金主附表編號三之帳戶內二十九萬元，及編號二賴瑞祝帳戶內二十一萬元。惟被上訴人又主張當日另由其編號三之同一帳戶內借款二萬三千五百六十元存入何美玲系爭帳戶內，則此豈不啻畫蛇添足，多此一舉？按如依被上訴人主張之事實，上訴人既可於當日還款五十萬元予被上訴人，何需於當日又再向被上訴人借款二萬三千五百六十元？況且何美玲之系爭帳戶內當日或次日之存款餘額均足敷支付股款交割之用，根本毌需再向被上訴人調借現金云云，然查依上訴人所制作之附表及系爭帳戶之對帳單對照觀之（原審第一卷第三十一頁、四十五頁），上訴人於該日所返還之五十萬元，係二十一萬元匯入訴外人賴瑞祝帳戶，二十九萬元匯入被上訴人帳戶，此或因賴瑞祝有急用而須當日返還，且系爭何美玲帳戶在八十七年三月十六日借入二萬三千五百六十元後，固無交割情形，然在隔日即八十七年三月十七日即有二十九萬五千四百二十元之股款須交割，然同日股款交割收入僅二十八萬六千零四十三元，顯不敷支應，而此須支出交割款若干之事宜應為上訴人所知悉，是以乃於八十七年三月十六日先行借入二萬三千五百六十元以供不足交割之用。
（４）被上訴人主張於八十七年四月九日，由其自第三人 李仁娟 帳戶內匯款八萬元借予被上訴人交割股款，惟依對帳單可知，當日系爭帳戶內並毌需此筆款項辦理股款交割，而於次日何美玲系爭帳戶內之存款餘額高達五十一萬餘元，足敷支付當日之股款交割之用，何需向被上訴人借款云云，經核對系爭帳戶之對帳單（原審第一卷第四十六頁），該帳戶被上訴人於八十七年四月九日匯入八萬元後，於該日固無交割之情形，然翌日交割收入僅三十七萬八千零七十二元，實不敷當日交割股票所需支出之十九萬七千二百八十元及三十七萬六千五百三十五元，而上訴人對八十七年四月十日須若干之交割款當知之甚詳，是以其於前日即向被上訴人借入八萬元以備翌日交割之用，亦無上訴人所稱怪異之處。
（５）上訴人於八十六年十二月十七日匯還一百三十三萬元予伊，卻又於同日何美玲系爭帳戶內毌需交割股款之時，由被上訴人以現金轉入何美玲系爭帳戶七萬七千零四十元借予被上訴人。則按被上訴人之主張若為真實，當日被上訴人既已有能力清償高達一百三十三萬元予被上訴人，何需於當日再向被上訴人借款七萬七千零四十元，況且當日毌需交割股款，又何需借款云云，經核對系爭帳戶之對帳單（原審第一卷第三十八頁），該帳戶於被上訴人八十六年十二月十七日匯入七萬七千零四十元後，於該日固無交割之情形，然翌日交割收入僅二百零一萬九千六百九十九元，實不敷當日交割股票所需支出之二百零四萬二千九百零七元，而上訴人對八十六年十二月十八日須若干之交割款當知之甚詳，是以其於前日即向被上訴人借入七萬七千零四十元以備翌日交割之用，而其於同日先返還被上訴人一百三十三萬元，或因被上訴人急須，亦無上訴人所稱怪異之處。
（６）被上訴人主張於八十六年十二月二十日由何美玲系爭帳戶內「有摺現提」五萬七千元返還被上訴人，但同日卻又由被上訴人以現金存入四十萬元及自第三人張富雄帳戶轉存入五萬元，共計四十五萬元借予上訴人，則若上訴人當日確有為股款交割之需要而向被上訴人借款四十五萬元，又何需於當日先還現金五萬七千元予被上訴人？再由被上訴人於當日籌四十五萬元借予上訴人云云，經核對系爭帳戶之對帳單（原審第一卷第三十八頁），上訴人於八十六年十二日二十日借得四十五萬元後，確於同日即因交割股款而支出四十四萬九千二百七十五元，與被上訴人所陳為股款交割而借錢一情相符，至於上訴人何以於同日先返還被上訴人五萬七千元，實與上訴人向被上訴人借用四十五萬元無涉。
（７）綜上，系爭何美玲之存摺內確有如上先還後借之情形，然上訴人委託被上訴人處理伊買賣股票及股款交割之事既經本院認定如前，被上訴人復係證券公司之營業員，其手上至少有訴外人黃玉芬、 黃建患 之存摺可資運用，復有多名金主可供調度，相對亦有其他同事向被上訴人借錢急用，如證人蘇明德，是以上訴人所指以上之情形雖確可看出係被上訴人調度金錢之結果，然此乃因上訴人委託被上訴人處理股票買賣及交割股款進出使然，就此不足否認兩造間借貸關係之存在。
五、上訴人再質疑，被上訴人向金主調錢金錢利息係每萬元日息七元，依被上訴人所陳借予上訴人之利息亦相同，既無差價，何來利息可賺？然查被上訴人為股票買賣營業員，其主要獲利在於賺取為客戶買賣股票之手續費，被上訴人借款予上訴人供買賣股票之用，即可藉為上訴人辦理股票買賣而賺取手續費，無須另以借款予上訴人收取較高利息之方式而謀利。是上訴人以此點否認兩造間之借貸關係，尚非可採。
六、綜上所述，上訴人既無法舉證其妻何美玲之上開股票存摺係供被上訴人自行買賣股票所用，並由被上訴人長期保管之變態事實，而上訴人又曾以其妻何美玲之上開股票帳戶買賣股票，並收受該股票帳戶之股票交割單而無異議，並於同時期亦有其自有資金於其妻何美玲之上開股票帳戶內進出，且不爭執系爭帳戶內確有被上訴人所匯入之系爭款項，復未能證明確已清償完畢，足認自八十六年八月間起至八十七年七月間止此段期間內，上訴人持續利用其妻何美玲之前揭大安商銀帳戶，在太平洋證券委託被上訴人買賣股票，期間因買賣股票急需資金周轉，而向被上訴人借款，被上訴人遂依上訴人指示將借款存入上訴人之妻何美玲之前揭玉山商銀及大安商銀系爭帳戶，以供上訴人股票交割所需資金之支出，是上訴人實為本件借款之當事人及上開借款並未清償完畢之事實，要可認定。
七、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。
又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。民法第四百七十八條、第二百三十三條，分別定有明文。被上訴人既主張其與上訴人間借貸關係未定返還期限，雖主張已於八十七年七月三日定一個月以上之相當期限催告上訴人返還，然就此點並未舉證以實其說，應以被上訴人所主張以本件起訴狀繕本送達（八十七年十二月十日）代催告之通知為可採，而迄本院言詞辯論之日止，已逾一個月，參諸最高法院七十年度台上字第二０一一號判例見解，應認與民法第四百七十八條之規定相符，上訴人已負有返還借款之義務。再被上訴人向訴外人賴瑞祝借款之利息為每萬元日息七元，及被上訴人借予蘇明德之利息為每萬元日息七元乙情，業據證人賴瑞祝（原審第二卷第九十九頁背面）、蘇明德（本院第三卷第一一六頁）分別證述明確。是被上訴人主張兩造間借款之利率為每萬元日息七元乙事，尚可採信，是以兩造間之約定利息高於法定遲延利息，從而本件被上訴人依消費借貸之法律關係請求上訴人給付三百三十六萬八千零一十元及自起訴狀繕本送達翌日（八十七年十二月十一日）起按年息百分之二十（較之約定利息每萬元日息七元為低）計算之約定利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，上訴人聲請訊問證人 胡文海 、 唐成斌 、 張娟娟 、何淑貞等被上訴人所謂之金主，然因系爭借貸關係係存在於兩造之間，被上訴人與上開胡文海、唐成斌、張娟娟、何淑貞等人間之借款或還款，實與上訴人無關，此參諸被上訴人金主之一之賴瑞祝到庭證稱其僅係將錢借予被上訴人，至於被上訴人借予何人則非其所過問之事甚明（原審第二卷第九十九頁背面），是以本院認無傳訊上開證人之必要，又上訴人請求向太平洋證券調取被上訴人於八十六年八月間至八十七年七月間以中文書寫證券名稱之委託書原本以供鑑定系爭委託書筆跡之用，然股票交易之委託單既常由營業員為客戶書寫，則系爭何美玲帳戶之股票交易委託單究係何人所寫，實與何美玲帳戶之股票交易係何人為買賣之當事人無關，是以本院認無調取上述資料之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年十二月三十一日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官黃永泉~B3法官蔡秉宸右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官蕭玉真中華民國九十二年一月三日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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