裁判字號：臺灣高等法院88年上易字第5720號刑事判決
裁判日期：民國90年12月25日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上易字第五七二О號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院八十八年度易字九九八第號，中華民國八十八年九月八日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵緝字第二八九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告乙○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：（一）按共同正犯並不以實際下手實施犯罪為要，苟係以自己犯罪之意思，推由他人實施，即應認為共同正犯。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。司法院院字第一九０五號解釋、最高法院二十五年上字第二二五三號著有判例可資參照。證人甲○○於偵查、審判中均證述：被告是望霖公司人頭，曾至銀行開戶，乙○○縱係人頭董事，然已參與申請支票事宜，是被告顯有以參與犯罪之意思，實施非構成要件之行為，而由甲○○及其他共犯實施販售支票行為。苟原審認被告並非基於自己犯罪之故意，而實施非構成要件之犯罪行為，然被告並非心神喪失或精神耗弱，其幫助甲○○等人申請支票，以供販售，難謂無幫助之犯意，原審竟未予變更法條而為無罪判決，亦屬未洽。（二）證人甲○○於原審證稱：被告曾提二袋水果來公司，公司會計就帶被告至銀行開戶，再被告並曾由賴小姐帶往與 張義明 簽訂租賃契約，由以上各節觀之，顯見被告時常至望霖公司內，對望霖公司營業性質應有相當之瞭解。且賴小姐對張義明稱：被告係董事長時，被告亦無反對之意思，何以原審認為被告簽約時不發一語，未自稱負責人，即認被告遭利用？此與一般經驗法則有違！再參諸社會經驗，公司租賃事宜，先由小姐或外務洽商，再偕同負責人簽署契約，亦與常情不相違背，何以獨資商號負責人即必須對他人自稱係負責人，亦必須親自接洽租賃事宜？原審以此為據，認被告遭他人利用，顯不恰當。（三）被告雖看似忠厚老實，然於本署偵查中，原 矢口 否認知望霖公司，經本署調出望霖公司相關資料、租賃契約及茂公司申請支票之記錄，經提
示被告始坦承曾與他人前去銀行開戶及簽署租賃契約，顯見被告先前所言係狡辯卸責，本性亦屬狡詐。另被告在本署中多次供稱當按時報到，卻均未到庭應訊，致屢遭通緝，苟非畏罪，何故潛逃？顯見被告絕非一智慮淺薄之老人而已，而係一深謀遠慮，狡詐之徒。（四）經本署提示銀行開戶資料，被告亦坦承為其親簽，並未否認前去銀行開戶，有本署訊問筆錄足左。原審審理中，被告又否認上情，原審卻不調取銀行開戶資料送鑑定是否被告親簽，即不採本署訊問結果，其調查證據顯有疏漏。（五）被告並未否認曾在望霖公司內任職，當曾受領望霖公司發給薪水，怎未獲得利益？苟望霖公司未發給薪水，被告必不肯與賴小姐前去銀行開戶，此係經驗法則。被告苟未在望霖公司任職，怎會與公司會計去開戶？（六）苟被告僅是生意上預備申請支票交易，何需前往多處銀行開戶？又原審既認定被告為智慮淺薄之老人，何以又認定被告會去申請支票交易？其認定顯屬自相矛盾。（七）苟被告未將請領之支票交由望霖公司販售得利，何以不自行供生意往來交易使用，而任由支票退票、拒往達數百次？（八）原審認並查無販售支票予特定對象之事實，無受害之人，卻疏未詳予調查。蓋原審可向銀行或票據交換所調取遭退票之支票及提示人資料，再傳訊提示人，追溯提示人取得支票之管道，當可明白，何以未予調查，遽認無人受害？被告申領之支票退票達數百次，難道遭跳票者非受害人？原審之認定，顯與經驗法則有違。（九）望霖公司販售人頭支票，業據台灣花蓮地方法院以八十六年度易字第二二五號判決認定屬實，而該案中認定甲○○申領之支票遭販售圖利，何以被告請領之支票紛紛遭跳票，尚不足認定係望霖公司所販售？綜上說明，被告顯有意圖為自己不法利益，與望霖公司內其他共犯，共同申請、販售人頭支票之犯行。等語。
三、經查：（一）望霖企業有限公司係由甲○○擔任負責人，望霖公司在中國信託商業銀行、美商花旗銀行開設帳戶、領用支票等手續，亦均係由甲○○辦理後，再交由望霖公司實際負責人李姓持年男子使用販賣等情，業據證人甲○○供明在卷，並有望霖企業有限公司登記事項卡、公司登記案卷、及望霖公司在花旗銀行松江分行之開戶資料等影本在卷可稽，且甲○○並經臺灣花蓮地方法院判處有期徒刑一年確定，有該法院八十六年度易字第二二五號刑事判決附卷足憑。而上開以望霖公司名義領用支票並販賣等部分，並無任何證據足以證明與被告有何關連，該等支票之申領手續亦與被告無關，至於被告雖亦經登記為望霖公司之股東，而望霖公司使用之營業所亦係由被告出名與張義明訂立租賃契約，然而被告僅為望霖公司所利用之人頭等情，業據證人甲○○證述極為明確，且被告之登記為望霖公司股東與出名訂立租約與領用及販賣支票之犯罪行為並無關連，亦非對該等行為施以助力，此外又無任何證據足以證明以望霖公司名義領用販賣支票部分與被告相關，則上訴意旨認被告曾參與望霖公司申請支票事宜，若非正犯亦有幫助犯意乙節，已顯然與卷內事證不符。（二）被告雖曾以堃茂企業社負責人之名義向臺北銀行金華分行、臺灣中小企業銀行南臺北分行、臺北市第九信用合作社古亭分社、美商花旗銀行臺北分行領用支票，惟依證人甲○○及張義明於偵、審中分別證述之情節，再參諸被告在偵查中供稱係朋友介紹至三重做工，有一女子用被告名義租屋，並向其索取身份證及帶其至銀行簽名，但不知開戶用途等語，以及被告經檢察官及本院兩度通緝均係經警方在三重市龍門市場查獲，被查獲時之情狀幾近遊民（見本院卷第六十四頁之照片）等情綜合以觀，被告顯係遭人利用擔任堃茂企業社之負責人並藉以請領支票使用。以被告名義所領用之支票固可認為係被告交付與不詳之人所使用，然而使用支票之情形多端，且支票經退票與是否有不法之犯罪行為亦無必然之關連，因此被告名義所領用之支票究竟有無經人用以從事販賣圖利或詐欺工具等犯罪行為，以及被告與實際使用該等支票之人就此部分有無共同之犯意聯絡及行為分擔，自仍須依嚴格之證據予以證明；被告以堃茂企業社名義開立之支票帳戶雖均已列為拒絕往來戶，然而該等支票究竟是否遭人販賣圖利或以之用為詐欺犯罪之工具，有無因而被害之人，必無任何確切事證可供稽考，亦無任何證據足以證明被告與實際使用支票之人有何共同之犯意聯絡及行為分擔，自不足僅憑被告受利用前往開戶領用支票乙節及遽行推斷其有以共同販售支票圖利之詐欺犯行。（三）法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務，刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定應於審判期日調查之之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內；蒐集證據乃檢察官之職責，事實審法院固亦有蒐集證據之職權，但仍以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，以審判中所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集證據（最高法院八十八年度台上字第二００四號判決）；本案檢察官起訴時既未就上述有關被告犯罪事實之證明事項查證明確，其事後再以原審法院未予調查為由任意指摘原判決不當，自嫌無據。（四）甲○○雖經臺灣花蓮地方法院八十六年度易字第二二五號刑事判決判處罪刑確定，然該確定判決所認定之犯罪事實僅限於望霖公司名義所領用之支票，完全與堃茂企業社領用之支票無關，有該判決書可憑，而望霖公司領用販賣支票部分之犯罪事實與被告無關，亦已詳如前述，自不能執甲○○之另案判決比附援引做為被告之犯罪證據。（五）綜上所述，檢察官以上開推測之詞提起上訴，任意指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國九十年十二月二十五日
台灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官吳燦
法官雷雯華法官宋祺右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡慧娟中華民國九十年十二月二十六日