裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上字第49號民事判決
裁判日期：民國96年06月20日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院臺南分院民事判決96年度上字第49號上訴人甲○○訴訟代理人 蔡文斌 律師
王建強 律師 李育禹 律師 何冠慧 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 李國弘 律師上列當事人間返還土地等事件，上訴人對於中華民國96年1月18日台灣台南地方法院95年度訴字第437號第一審判決提起上訴，本院於96年6月5日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人之父自日據時起即係被上訴人之父的佃農，父子共同
耕作位於系爭房屋附近之土地，收穫由地主與佃農各分一半，民國（下同）40幾年時，被上訴人之父要將耕地收回，因當時耕地三七五減租條例規定，須補償佃農地價的3分之1，兩造之父親協商，上訴人之父將耕地交還，被上訴人之父則將上訴人父親所住房屋之基地給上訴人父親作為補償，因雙方係親戚關係，在彼此相互信任下，未訂立書面契約，亦未辦理移轉登記，數十年來均相安無事。
㈡系爭未保存建物係上訴人父親所建，上訴人父母去世後，由
子女（3男1女）繼承為公同共有，被上訴人僅以上訴人為被告訴請拆除，於法不合。被上訴人既主張系爭建物為上訴人一人所有，自應負舉證責任。
㈢上訴人使用之系爭建物，是上訴人之父 朱明川 所建，白河大
地震後沒有倒塌，竹屋的牆壁泥土掉落，由甲○○僱人修補，此經證人 吳高 冊、 林道男 證述無訛。
㈣上訴人不諳法律，所抗辯「被上訴人之父將田收回，有口頭
答應可以長住在系爭土地上」，與抗辯「被上訴人之父曾說如果將一甲多土地還給他，他就答應系爭土地給我」，前者為使用借貸，後者為贈與，都是主張有權占有。因事隔多年，未免記憶模糊，經證人 吳高冊 、林道男之證述，始確認應係附有交換條件之贈與行為。上訴人所述與上開證人之證述並無不符。
㈤證人吳高冊雖係上訴人之妻的大嫂，但其證述非常肯定；另
證人林道男與兩造無親戚關係，僅是鄰居。渠等所述均是親自在場見聞之待證事實，被上訴人謂係臨訟勾串，不能明確說明，實非有理。
三、證據：援用第一審所提證據，並聲請傳訊證人吳高冊、林道男。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠就系爭房屋究係何人所有部分：
上訴人於原審自認系爭房屋係其所蓋所有，且原判決所附複丈成果圖說明記載使用人為「甲○○」；原審卷附台南縣稅捐稽徵處95年8月28日函所附房屋稅籍資料附表，亦記載稅籍編號00000000000房屋坐落台南縣白河鎮關嶺里關子嶺52號（即系爭房屋門牌）磚木造房屋之房屋稅納稅義務人為「甲○○」，可見系爭房屋確為上訴人所建所有，非上訴人之父所建所有。上訴理由主張係其父所蓋所有，且舉證人吳高冊、林道男附合其說，顯不足採。
㈡就上訴人是否有權占有系爭土地部分：
⒈上訴人主張於民國40幾年時，兩造之父親共同協商由上訴人
之父將耕地交還，被上訴人之父則將上訴人之父所住房屋之基地給上訴人之父作為補償云云，並舉證人吳高冊、林道男迎合其說，被上訴人予以否認。
⒉上訴人於原審先則稱：「當時田是聲請人父親的，我是住在
聲請人的土地上為三七五租約的承租人，後來放領時，聲請人父親將田收回，但有口頭答應我們可以長住在系爭土地上」等語，嗣則稱：「原告的父親曾說如果我將一甲多的土地還給他，他就答應把我們現在居住的土地給我」等語，前後不一，可見其非事實，則其所舉證人吳高冊、林道男迎合其說，自非可取。
⒊證人吳高冊係上訴人之妻之嫂，為該證人所是認，乃該證人
於作證時隱匿其事實，嗣經被上訴人提問，始予承認，可見其證言乃偏頗之詞，殊不足取，此觀上述系爭房屋非上訴人之父所蓋所有，而該證人卻稱係上訴人之父所建所有；該證人所稱被上訴人之父將系爭土地無條件送給上訴人之父作為交換等語，與上訴人於原審所稱：「聲請人父親口頭答應我們可以長住在系爭土地上」等語，互不相符，至為明顯。
⒋另據證人林道男所稱，兩造之父親是經過很多次的催討協商
之後才達成協議云云，若謂該證人在該「很多次的催討協商」時，均在場目睹其事，顯與經驗法則相違，且該證人從未稱其在該「很多次的催討協商」時均在場，可見其證言顯非事實。
㈢上訴人於原審本稱所謂協商時，並無其他人在場，且稱無證
據可證明，可見其於上訴時所舉證人吳高冊、林道男，乃臨訟勾串，殊不足採。參以該二證人就所作證之事，均含糊其詞，不能明確說明。
㈣系爭土地現仍為被上訴人與其他共有人共有，並未移轉登記
於上訴人之父或上訴人名下，殊難認上訴人有權占有系爭土地。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依上訴人聲請傳訊證人吳高冊、林道男。理由
一、被上訴人起訴主張：坐落臺南縣○○鎮○○○段134-2、134-19地號等2筆土地，均為被上訴人與訴外人 蔡陳玉霞 、 陳耀圻 、 王陳照美 、廖 陳美榮 、 陳秋美 、 陳津美 、 陳英燦 等8人共有，應有部分各為8分之1，上訴人並無正當權源，竟占用上開土地蓋建房屋及庭院使用，屢經催討還地，均無效果，為此依民法第767條、第821條之規定提起本訴，請求上訴人拆除地上物，並將土地交還被上訴人及其他共有人全體等語。（原審判決上訴人應將坐落臺南縣○○鎮○○○段134之2地號土地上如原審判決書附圖所示編號Ａ花木面積19平方公尺、編號Ｂ水泥地面積60平方公尺、編號Ｃ磚木造鐵皮屋頂房屋面積13平方公尺、編號Ｄ磚木造房屋面積72平方公尺、編號Ｅ鋼骨造鐵皮屋面積17平方公尺清除，並將本部分土地連同如附圖所示編號Ｆ部分面積7平方公尺空地，合計188平方公尺土地交還被上訴人及其他共有人全體；上訴人應將坐落臺南縣○○鎮○○○段134之19地號土地上如上開附圖所示編號Ｇ鋼骨造鐵皮屋面積11平方公尺拆除，並將本部分土地連同如附圖所示編號Ｈ部分面積10平方公尺空地，合計21平方公尺土地交還被上訴人及其他共有人全體。）
二、上訴人則以：上訴人之父自日據時起即係被上訴人之父的佃農，父子共同耕作位於系爭房屋附近之土地，收穫由地主與佃農各分一半，嗣於民國40幾年時，被上訴人之父要將耕地收回，因當時耕地三七五減租條例規定，須補償佃農地價額的3分之1，兩造之父親遂協商，上訴人之父將耕地交還，被上訴人之父則將上訴人父親所住房屋之基地給上訴人父親作為補償，因雙方係親戚關係，在彼此相互信任下，未訂立書面契約，亦未辦理移轉登記，數十年來均相安無事。系爭未保存登記建物係上訴人父親所建，上訴人父母去世後，由子女繼承為公同共有，被上訴人僅以上訴人為被告訴請拆除，於法不合等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張：系爭臺南縣○○鎮○○○段○○○○○○號、地目建、面積188平方公尺及同段134-19地號、地目建、面積21平方公尺土地，均為被上訴人乙○○與訴外人蔡陳玉霞、陳耀圻、王陳照美、 廖陳美榮 、陳秋美、陳津美、陳英燦等8人共有，應有部分均為8分之1。上開2筆土地上，有如原審判決附圖所示之花木、水泥地、磚木造鐵皮屋頂房屋、磚木造房屋、鋼骨造鐵皮屋等地上物及其餘空地部分，均為上訴人所使用各情，有被上訴人提出之土地登記謄本2份、地籍圖謄本1份足憑，並經原審法院會同兩造及囑託台南縣白河地政事務所人員現場勘驗、測量，有原審法院現場勘驗測量筆錄、台南縣白河地政事務所95年8月25日所測字第0950004700號函附複丈成果圖等各乙份在卷足按，復為上訴人所不爭（原審補字卷第7頁至第10頁，原審卷第20頁至第23頁、第30頁至第32頁、第43頁、第44頁）。被上訴人主張伊與他人共有之系爭土地遭上訴人長期占用之事實，堪信真正。
四、本案應審究之爭點，在於「系爭134-2地號與134-19地號土地上之地上物（下稱系爭地上物），是否為上訴人所有？」、「上訴人占用系爭134-2地號與134-19地號土地，是否有合法正當之權源？」，爰分述如下：
㈠系爭土地之地上物是否為上訴人所有？經查：
⒈系爭134-2地號土地上如原審判決附圖所示編號Ａ部分（面
積19平方公尺）供種植花木使用、編號Ｂ部分為水泥地（面積60平方公尺）、編號Ｃ部分為磚木造鐵皮屋頂之房屋（面積13平方公尺）、編號Ｄ部分為磚木造房屋（面積72平方公尺）、編號Ｅ部分為鋼骨造之鐵皮屋（面積17平方公尺），及134-19地號土地上如上開附圖所示編號Ｇ部分為鋼骨造之鐵皮屋（面積11平方公尺）等地上物，目前均為上訴人占有使用，為兩造所不爭（本院卷第29頁），並有臺南縣白河地政事務所95年8月25日所測字第0950004700號函附複丈成果圖在卷足按，業如上述。
⒉上訴人辯稱「其中未保存登記建物部分，係伊父親朱明川生
前所蓋，而為全體繼承人共同繼承，被上訴人不得僅對上訴人一人訴請拆屋還地」云云。惟查，上訴人於原審法院審理時，即自承系爭地上建物係伊所興建，其於原審法院稱：「房子是我蓋的。」、「…在更早以前我祖父、父親也有祖厝在那邊，後來祖厝倒了後我又蓋新的，複丈成果圖上所測量的房屋都是我的…」等語（原審調字卷第19頁、原審卷第46頁），參酌目前系爭地上物均係由上訴人管理使用以及房屋之稅籍資料亦登記為上訴人名義(見原審卷33頁台南縣稅捐稽徵處函送查復表)各情，足認系爭土地上之地上物（包括建物部分）係上訴人所有，要無置疑。
⒊上訴人嗣於本院雖改稱「建物部分係伊父親興建」，並舉證
人吳高冊、林道男二人為證。其中吳高冊到庭證稱「他們已經住了三、四代以上，大約有一百多年了」、「（白河大地震時）甲○○的房子沒有倒塌，是竹屋的牆壁有部分泥土掉落，後來有修補」；另證人林道男則證稱「系爭建物係上訴人之父朱明川所蓋」（本院卷第33頁至第35頁），惟證人上開證言與上訴人本人所述「祖厝倒了後我又蓋新的」、「複丈成果圖上所測量的房屋都是我的」，不相符合。而證人吳高冊為上訴人之妻之兄嫂，渠等間具有姻親關係，所為證言顯有偏袒上訴人之虞，上開證人吳高冊、林道男之證言，尚難採信。
㈡上訴人占用系爭134-2地號及134-19地號土地，是否具有合法正當之權源？經查：
⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。」為民法第767條前段所明定。依此，以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。且無權占有，並不以故意或過失為要件，茍無正當權源而占用他人之不動產，即負有返還之義務（最高法院72年度台上字第1552號、73年度台上字第2950號判決要旨參照）。
⒉茲查系爭134-2地號及134-19地號土地上之地上物，為上訴
人所有，業如上述，依上說明，上訴人應就其對於系爭134-2地號、134-19地號土地有合法正當占用之權源負舉證責任。茲查上訴人主張「民國40年間，被上訴人之父與上訴人之父協商，由上訴人之父將耕地交還，被上訴人之父則將上訴人之父所住房屋之基地給上訴人之父作為補償」云云，並舉證人吳高冊、林道男為證。證人吳高冊於本院到庭證稱「當時 陳金和 說叫朱明川將田地還給他，他就要將朱明川目前住的土地無條件送給朱明川作為交換」、「後來朱明川有將田地還給陳金和，陳金和也有將朱明川居住的土地給朱明川住，但不肯登記給朱明川，現在陳金和的兒子乙○○要甲○○拿錢買地，否則就要拆屋還地」、「因為當時我都幫人做工，沒有常常去，剛好那一次我去他家時有聽到。」（本院卷第34頁、第37頁）；另證人林道男證稱「當年我約十七、八歲，當時我與朱明川的小兒子一起在放牛，我常去他家，陳金和來向朱明川要回田地時，因為朱明川比較老實，他的兒子不願意還，他兒子說要還地要有條件．．．陳金和與朱明川有親戚關係，他說要朱明川將田地還給他，他就將厝地送給朱明川，因為我每天都在朱明川家中出入，所以我知道。」、「我親自看到陳金和來向朱明川要回土地。」、「當時我約17、8歲，我是31年次，當年陳金和去向朱明川要田地時，朱明川的大兒子甲○○及二兒子 朱瑞淵 不願還，是經過很多次催討協商之後才達成協議。」（本院卷第36頁、第37頁），惟查證人吳高冊、林道男上開證言與上訴人本人於原審供述「當時田是聲請人（被上訴人）父親的，我是住在聲請人的土地上為三七五租約的承租人，後來放領時，聲請人父親將田收回，但有口頭答應我們可以長住在系爭土地上。」（原審調解卷第19頁），並不相符。且證人吳高冊所稱「剛好那一次我去他家時有聽到」與證人林道男所證「經過很多次催討協商之後才達成協議」迥異，且證人林道男對於兩造何時成立協議及每次協商時均在現場之事實，並不能為具體之證明，證人林道男所證述之事實，顯無依據。而依經驗法則，倘被上訴人之父同意於上訴人之父返還田地同時將系爭土地過戶與上訴人之父，上訴人之父理應要求被上訴人之父同時就系爭土地辦理所有權移轉登記，豈有先行返還田地，而坐任此項請求移轉登記之權利達40年不行使之理？上訴人雖辯稱「被上訴人嗣後拒絕辦理過戶登記」云云，惟未舉證以實其說，亦難採信。此外，上訴人亦自承無證據證明「使用系爭土地曾得到被上訴人之父的同意」（原審卷第47頁）。
⒊依上所述，上訴人主張對於系爭土地係被上訴人之父所贈與其父而有合法占用之權源，並不足採信。
五、末按「各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，民法第821條定有明文。倘共有人中之一人起訴時，在聲明中請求應將共有物返還於共有人全體，即係為共有人全體利益請求，無須表明全體共有人之姓名，有最高法院84年台上字第339號判例可參。查本件被上訴人為系爭134-2地號及134-19地號之土地共有人，茲上訴人既未能舉證證明占用被上訴人所有之系爭土地，具有合法正當之權源。從而，被上訴人依民法第767條、第821條之法律關係，訴請上訴人應拆除系爭土地上之地上物並返還土地與全體共有人，為有理由，原審予以准許，並准供擔保為假執行之宣告，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國96年6月20日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官莊俊華法官曾平杉上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國96年6月21日
書記官葉秀珍【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。