裁判字號：最高法院105年台上字第141號刑事判決
裁判日期：民國105年01月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第一四一號上訴人 廖健程 選任辯護人 趙元昊 律師
洪若純 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年十月十六日第二審判決（一０四年度上訴字第一五一０號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０三年度偵字第一五二四三號，一０三年度毒偵字第六三五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於共同運輸第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即運輸第一級毒品）部分
一、本件原判決就如其犯罪事實欄貳之三部分，撤銷第一審關於諭知上訴人廖健程無罪之判決，改判論上訴人共同運輸第一級毒品罪，處無期徒刑，褫奪公權終身，固非無見。
二、惟查：
㈠、刑事裁判，應憑證據，即採所謂證據裁判主義，已成近代刑事訴訟之一定則。事實審法院採取某項證據作為認定犯罪事實之基礎，必須先有該項證據之存在，茍本無證據，自無從依其心證自由判斷其證明力，而為認定犯罪事實之依據。至於證據之證明力，雖許法官本於確信自由判斷，但不能違反經驗法則與論理法則，從而證據本身存有瑕疵，在此瑕疵未能究明以前，選擇為有罪判決之基礎，即難謂於經驗法則無違。依原判決之認定，本部分即犯罪事實欄貳之三罪行（犯罪時間為民國一０三年五月十一日，下稱第一次犯行），係因犯罪事實欄貳之四犯行（犯罪時間係一０三年五月二十四日，下稱第二次犯行）遭查獲後，經上訴人之自白而尋線查得；但第一次犯行並未查扣到任何毒品，第二次犯行則扣得三包白色粉末毒品。上訴人於警詢時，對於該二次犯行雖均自白係屬第一級毒品海洛因，惟第二次犯行所查扣之粉末經送鑑定結果，則屬第四級毒品甲基麻黃（驗餘淨重3044.3
7公克），原審因而援引錯誤理論，變更檢察官所引起訴法條，論處上訴人共同運輸第四級毒品罪刑（即後述上訴駁回部分）。是則，關於第一次犯行之毒品究否確係「海洛因」，即非無疑義。原判決在未有任何實物可資佐證、且上訴人之自白顯有疑竇而尚未釐清之前，即全憑上訴人之自白，遽以認定，其採證自屬違反證據法則。案關重典，原判決未詳加析究，遽以運輸第一級毒品重刑論處，自不足以昭折服，難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違背法令。
㈡、毒品危害防制條例就運輸第一級毒品所設之法定刑度，為死刑或無期徒刑，關於死刑部分，其於公民與政治權利國際公約內國化後，依該公約第六條第二款規定「非犯情節最重大之罪，不得科處死刑」，及依人權事務委員會相關解釋，所謂「情節最重大之罪」，限於「蓄意殺害並造成生命喪失」者方屬之，則運輸第一級毒品罪，顯然並不符合上開之情節最重大之情形，該罪有關死刑之處罰雖已形同被凍結，但仍不分犯罪情況及結果如何，概以無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，有導致情法失平之虞。本乎司法院釋字第二六三號解釋意旨之相同法理，個案事實倘有情輕法重情形，為避免刑罰過於嚴苛，法院即應合目的性裁量而有適用刑法第五十九條酌量減輕其刑之義務，庶符罪刑相當及比例原則。依原判決認定，上訴人僅係負責居間聯繫，由柬埔寨私運毒品進入台灣，雖有實際參與並拿取毒品行為，然並未查獲上訴人是否因運輸毒品而取得任何報酬，似不無法重情輕之情形；另原判決理由欄貳、三之㈧以「被告犯後始終否認運輸毒品犯行」為由，資為其量處無期徒刑，不適用刑法第五十九條酌減其刑之論據。稽之案內資料，上訴人針對共同運輸第一級毒品之犯行，似於警詢、偵查中已供認不諱，此亦為原判決所肯認（見原判決第八頁第五列），如若無訛，則原判決此部分刑罰裁量事實，即與卷證資料不符併有判決理由矛盾之違誤。原判決未斟酌及此，遽以科處上訴人運輸第一級毒品法定刑度之無期徒刑，未選擇適用刑法第五十九條予以減刑，難謂無逾越自由裁量之職權行使界限及違反罪刑相當原則。
三、以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即運輸第四級毒品、持有第一級毒品純質淨重十公克以上）部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本部分原審審理結果，認為上訴人有如原判決事實欄貳之二所載持有第一級毒品海洛因純質淨重十公克以上，及如其事實欄貳之四所述共同運輸及私運管制之第四級毒品甲基麻黃進口各犯行明確，因而撤銷第一審關於上述貳之四科刑之判決，變更檢察官所引起訴法條，經比較新舊法律，改判依想像競合犯從一重論處上訴人共同運輸第四級毒品（累犯）罪刑，及維持第一審所為論處上訴人上述貳之二犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認運輸毒品之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。
三、證人，除有刑事訴訟法第一百八十六條第一項但書所列不得令其具結情形之一者外，應命具結。又具結應於訊問前為之，但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之。刑事訴訟法第一百八十六條第一項、第一百八十八條定有明文。此供後具結之所謂「應否具結有疑義者」，係指證人於訊問前，有無同法第一百八十六條第一項但書所列不得令具結之情形不明，因而未能使其供前具結者而言。英美法採澈底的處分主義與鬪爭主義，因認證人並不以係訴訟當事人以外之第三人為必要，如被告經宣誓為證人，則居於證人之地位，自負有具結（宣誓）及為真實證言之義務，惟我國刑事訴訟法並不認為被告具有為證人之地位，且為保障其主體性及防禦權之行使，設有默秘權之規定，因此當被告放棄默秘權而為任意供述時，自亦無所謂應具結並負真實陳述之義務可言。至於具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上雖兼具被告與證人雙重身分，但偵查中檢察官如係以被告身分訊問共犯被告，當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，此際檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其該部分之陳述始符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定得為證據之傳聞例外。設若檢察官係於訊問共犯被告（訊問前告知刑事訴訟法第九十五條相關權利）之後，逕命該共犯被告「供後具結」，究與以證人身分應具結及證人應否具結有疑義之規定不符，並不生具結之效力；又如檢察官雖將該共犯被告改列為證人訊問，但僅包裹式地泛問以諸如「方才所述是否均實在？」之語，即令證人具結答稱：「實在」，鑒於此種概括式訊問之筆錄，並無任何意義可言，亦殊難遽認其先前以被告身分所為之陳述已轉化為證人筆錄之供述內容。從而，以上二種以共犯被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，均不該當於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項得為證據之要件，惟依本院一致之見解，仍應類推適用同法第一百五十九條之二或第一百五十九條之三等規定，於其具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力。本件關於原判決事實欄貳之四犯行部分，檢察官於偵查中對於英國籍共犯被告JosephSundeffuBrown（成年人，下稱 布朗 ）係以被告身分訊問後，命其具結並僅訊以「方才所述是否均實在？」等語，是其所為不利於上訴人部分之陳述，固不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，惟原判決就此已說明布朗經檢察官提起公訴後，已於一０三年九月二十三日死亡，其於警詢及偵查中經通譯、律師在場陪同，羈押期間並經英國貿易文化辦事處多次派員探視，審核其作成陳述之外部情狀，並無受脅迫或其他不正取供等顯不可信情況，且布朗陳述攸關上訴人前往其住宿之飯店取貨、交付金錢等犯罪構成要件事實認定，屬於證明犯罪事實存否所必要，因而依刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款認具有證據能力。經核原判決係以布朗在偵查中之陳述出於任意性（供述證據之第一要件），並符合傳聞例外之可信性（外部情狀）及布朗已死亡而有使用證據之必要性要件而肯認其證據能力。原判決關於此部分之說明，雖不無層次欠分明之微疵，究仍與傳聞例外之要件並不違背，而與判決本旨不生影響。又刑事被告之通譯依賴權，為公民與政治權利國際公約第十四條第三項規定被保障各項權利之一（己款）。卷查，布朗於偵訊時既有通譯在場協助，其通譯依賴權已受保障。原判決綜合上開各情，因認其陳述具有證據能力，並無不合。上訴意旨，或以原判決混淆證據能力之任意性與特信性，或謂不具備必要性之要件，或以布朗不了解我國語言，所供有無瑕疵不明，執以指摘原審未勘驗訊問錄音帶加以確認，有調查未盡之違法云云，均屬徒憑己見而為之爭執，並非適法之第三審上訴理由。
四、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決就上訴人之犯行，已具體審酌刑法第五十七條科刑等一切情狀，在罪責原則下，就其所犯關於持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪刑衡處有期徒刑一年二月，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度，自與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。其此部分之上訴，漫指原審所處刑度有悖比例原則等之違法，求為從輕量刑，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
五、依上所述，本部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年一月十四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官賴忠星
法官蘇振堂法官呂丹玉法官洪昌宏法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年一月二十日
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