最高法院105年度台上字第169號刑事判決

裁判字號：最高法院105年台上字第169號刑事判決

裁判日期：民國105年01月14日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○五年度台上字第一六九號上訴人 陳俊宏 選任辯護人 蘇清水 律師
蔡宜均 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０四年十月十五日第二審判決（一０四年度上訴字第三四三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０三年度偵字第一二四一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑證人即共同正犯 林永慶 、證人 詹至強 、吳國偉、 林志華 等人於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審之證述，佐以上訴人陳俊宏於原審所為不利於己之部分供述，並有卷附原判決理由欄貳、二、㈡所述照片、申報單、（毒品）鑑定書、簽收單、上訴人與林永慶或林永慶與綽號「瓜子」者以行動電話為通話之通訊監察錄音譯文（即原判決附表「下稱附表」一編號一至八所示，下稱本件通訊監察錄音譯文）、電話通聯紀錄、原審勘驗筆錄等可稽，暨第二級毒品甲基安非他命四十包（下稱扣案甲基安非他命）、燈具六十顆、行動電話機具一支、現金新台幣（下同）二萬元，扣案可資佐證，資以認定上訴人有原判決事實欄（下稱事實欄）二、三所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊僅單純受友人 沈安立 （綽號「米糕」）之託，代為聯絡及交付二萬元予林永慶，並無共同運輸第二級毒品、運送管制進口物品即扣案甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明上訴人有事實欄一所述犯罪、科刑及執行之情形，有台灣高等法院被告（陳俊宏）前案紀錄表在卷可按。其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不予加重）；上訴人已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰適用刑法第二十五條第二項之規定，予以減輕其刑，並先加後減之。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，並就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論上訴人以共同運輸第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑八年，並諭知相關之從刑。原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可憑。
上訴意旨略以：㈠本件通訊監察錄音譯文第一則（即附表一編號一）顯示，上訴人係自稱「我『 阿奇 』ㄟ朋友」，而「阿奇」並非林永慶所指自大陸地區寄送扣案甲基安非他命前來台灣之「瓜子」，且上訴人於林永慶表明「他是叫你陪同我一起過去」時，係回應「我不知道」，可見上訴人對於林永慶所指陪同林永慶向快遞人員領取扣案甲基安非他命之事，確實渾然不知。又本件通訊監察錄音譯文第三則（即附表一編號三）顯示，所謂「瓜子」安排於林永慶自快遞人員領取後，出面向林永慶取得扣案甲基安非他命之人（下稱接運扣案甲基安非他命之人），有「上個月被約，被帶去說話」之情事，而上訴人並未被警方約談，應非接運扣案甲基安非他命之人。原判決認定上訴人即接運扣案甲基安非他命之人，與所憑證據資料不合，有判決理由矛盾之違法。㈡證人即埋伏警員林志華於原審證述，其詢問上訴人「是否要來接貨？」上訴人當時有警覺心，表示「哪有什麼貨？貨在什麼地方？」等情，其中上訴人當時有警覺心之說詞，核屬林志華之個人意見或推測之詞，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，不得作為證據。原判決採取林志華所證上情，據以說明上訴人運輸扣案甲基安非他命之行動，十分謹慎，警戒心極為強烈等語，有採證不符證據法則之違誤。㈢本件通訊監察錄音譯文第一則、第二則（即附表一編號二）之通話內容，以及林永慶於第一審證述其於通話中所稱「朋友」即係指毒品等情，均不能排除上訴人有誤認要取得之「物品」係毒品以外之違禁品之可能。原判決認定上訴人明知所領取之「物品」係甲基安非他命等情，並未敘明所憑依據，有判決理由不備之違法。㈣門號（00）0000000號市內電話，於民國一０三年八月二十五日下午三時五十七分，發話至林永慶持用之門號0000000000000號行動電話時，上訴人已遭警員控制，顯非上訴人使用上開市內電話而應另有其人，且極有可能即係「瓜子」所安排之接運扣案甲基安非他命之人。原審未就此調查明白，即遽為不利於上訴人之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈤由本件通訊監察錄音譯文第三則可知，林永慶表示係發音為「ㄧ．ㄏㄟ．ㄉㄧㄜ」者交代上訴人陪同林永慶領取扣案甲基安非他命，足證接運扣案甲基安非他命之人與上訴人無涉，核屬有利於上訴人之事證。原判決未予採取，並未說明所憑理由，有判決理由不備之違法。㈥共同正犯之所以應對其他共同正犯所實行之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實行之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。此乃共同正犯之成立，所據者不論係由司法院釋字第一０九號解釋確立之主客觀擇一標準，抑或是學說上之功能支配理論，必須以犯罪參與者彼此間之犯意聯絡與客觀之行為分擔結合判斷，方足以認定共同正犯之刑事責任範圍。其中共同正犯之犯意聯絡，其範圍之認定與共同正犯逾越實屬一體之兩面，所謂「一部行為，全部責任」，當係在合同意思範圍以內，始有此一刑事責任擴張之可言，設若實際之犯罪實行，與原先之犯意（犯罪計畫）有所出入，而此一誤差在經驗法則上通常為其他正犯所難以預見或估計者，即屬共同正犯逾越（最高法院一０二年度台上字第四七五七號判決參照）。由本件通訊監察錄音譯文第一則至第三則可知，上訴人毫無陪同林永慶領取扣案甲基安非他命之意願，且上訴人只是要在旁邊遠處觀看而已，且上訴人與林永慶之多次通話，目的係在向林永慶問路，亦不能證明上訴人即係接運扣案甲基安非他命之人，足認接運扣案甲基安非他命之人應另有其人，上訴人不過一起在現場，並無共同運輸及運送扣案甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔。原判決未予根究明白，即率認上訴人應成立共同正犯，有採證不符證據法則及判決理由矛盾之違誤云云。
經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。⑴原判決審酌上述卷內包括林永慶等人於警詢時、檢察官訊問時及原審之證述等諸多證據資料，不採上訴人所辯情節，因而認定上訴人與林永慶等人就運輸及運送扣案甲基安非他命未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔等情，已詳為敘明其取捨證據所憑理由（見原判決第四至十五頁）。⑵本件通訊監察錄音譯文第一則雖顯示，上訴人初始係自稱「我『阿奇』ㄟ朋友」而非林永慶所稱「瓜子」之友人（見原判決第十九頁），惟同一人有兩個綽號之情形，事屬尋常，又不無可能上訴人一時口誤，況林永慶亦未就此提出質疑，不能因此逕認上訴人必非「瓜子」所指派接運扣案甲基安非他命之人。至於上訴意旨指稱林永慶於對話中表明「他是要叫你陪同我對不對？」或「他是要你陪同我一起過去對嗎？」上訴人係表示「啥」或「我不知道」（見原判決第十九頁），僅係上訴人或許不知必須陪同林永慶一起自快遞人員領取扣案甲基安非他命一事，而非不知向林永慶取得扣案甲基安非他命，與原判決認定上訴人係接運扣案甲基安非他命之人等情，不生影響；本件通訊監察錄音譯文第三則中，「瓜子」向林永慶表示「因為他上個月被約，被帶去說話啊」，語意欠明，並非必然指向係上訴意旨所指警方約談之事，況「瓜子」所指上情，並非必有所本，無礙於原判決認定上訴人係「瓜子」所安排接運扣案甲基安非他命之人。⑶林志華於原審證述，其詢問上訴人「是否要來接貨？」上訴人當時有警覺心，表示「哪有什麼貨？貨在什麼地方？」等情，以林志華係實際與上訴人接觸之人，其中有關上訴人當時有警覺心之證詞，雖屬林志華之個人意見或推測之詞，惟既有實際經驗為基礎，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，仍得作為證據。原判決採取林志華所證上情，據以說明上訴人運輸及運送扣案甲基安非他命之行動，十分謹慎，警戒心極為強烈等語（見原判決第十二頁），自屬適法。⑷原判決認定上訴人明知向林永慶取得者係甲基安非他命等情，已援引本件通訊監察錄音譯文等證據資料，詳細說明其論斷之依據（見原判決第十、十一頁）。以扣案甲基安非他命數量頗多，價值甚鉅，且運輸及運送扣案甲基安非他命係屬嚴重犯罪行為，必須小心謹慎，隨意指派不知內情之人參與其事，極有可能任意行事而旁生枝節，豈非平白自陷險境，原判決所為論斷說明，洵屬有據。至於上訴意旨指稱，本件通訊監察錄音譯文第一則、第二則中上訴人與林永慶之通話內容，並未表明係取得甲基安非他命，以及林永慶於第一審證述其於通話中所稱「朋友」係指毒品等情，均不能排除上訴人有誤認要取得之「物品」係毒品以外之違禁品之可能云云，以從事不法勾當者，於通話中隱諱具體內容，係尋常可見之情形，無由據為有利於上訴人之認定。⑸本件通訊監察錄音譯文第三則顯示，林永慶表示其有向上訴人說明「ㄧ．ㄏㄟ．ㄉㄧㄜ」者交代上訴人陪同向快遞人員領取扣案甲基安非他命等情，與認定上訴人為接運扣案甲基安非他命之人，缺乏直接關聯，並非即屬有利於上訴人之事證。原判決未說明不予採取之理由，並無不可。⑹原判決認定上訴人就共同運輸及運送扣案甲基安非他命未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，因而論以共同正犯，已說明其論斷之理由，洵屬有據。上訴意旨僅泛指原判決認定上訴人成立共同正犯，有採證不符證據法則及判決理由矛盾之違誤云云，而未依據卷內證據資料，具體指摘原判決就此所為論敘說明，有何違法之情形，並非上訴第三審之適法理由。⑺綜上，原判決所為論敘說明，並非事理所無，係其採證、認事職權之適法行使，難認有上訴意旨所指採證不符證據法則或判決理由不備、矛盾之違法。㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言。故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，並有調查之可能性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺調查之必要性，原審未依職權為無益之調查，並無違法之可言。原判決理由已說明不論是否上訴人以門號（00）0000000號市內電話，於一０三年八月二十五日下午三時五十七分，發話至林永慶持用之門號0000000000000號行動電話，均不足據為有利於上訴人之認定（見原判決第十二、十三頁）。原審未依職權贅為調查上訴意旨所指上開市內電話之使用情形，並無不合，難謂有上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年一月十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官胡文傑法官彭幸鳴法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年一月十九日
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