裁判字號：臺灣高等法院98年上重更(一)字第49號刑事判決
裁判日期：民國98年12月02日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決98年度上重更(一)字第49號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院95年度重訴字第134號，中華民國96年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第10920號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院更為判決：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同行使偽造私文書罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案變造之「 張銘滄 」身分證上所貼之「甲○○」照片壹張、未扣案之偽造「張銘滄」名義之無存摺存款單客戶收執聯壹張及銀行存根聯上偽造之「張銘滄」署押壹枚，均沒收。
事實
一、甲○○明知 吳錦濱 、 江美惠 、 李安祺 (以上3人所犯偽造文書及詐欺罪，經最高法院駁回上訴確定)等人係詐騙集團之車手，為圖獲取吳錦濱給付報酬新台幣(下同)2千元代價，與吳錦濱、江美惠、李安祺及其他詐騙集團成員，基於共同行使偽造私文書、變造特種文書之犯意聯絡，於95年3月間，在不詳地點，提供其照片一張，由吳錦濱交付予詐騙集團成員中綽號「馬小姐」之人，將「甲○○」之照片換貼在「張銘滄」名義之身分證上，而變造該身分證特種文書後，於95年3月28日下午3時許（起訴書誤載為29日），由吳錦濱陪同前往臺中市○○區○○○路○段○○○號之「中國信託商業銀行」（以下簡稱中國信託銀行）南屯分行，吳錦濱在外等候，甲○○則持吳錦濱所交付貼有上開變造之「張銘滄」身分證進入銀行內，在屬私文書性質之無存摺存款單（一式二張，一張客戶收執聯、一張銀行存根聯）存款人欄，偽造不知情之「張銘滄」署押（簽名）一枚（因複寫關係，客戶收執聯及銀行存根聯均有偽造之「張銘滄」簽名一枚），將吳錦濱所交付之詐騙贓款150萬元，存入從事兩岸地下通匯業務之 宋唯臻 設於中國信託銀行中壢分行之00000-0000000號帳戶內，而行使偽造之無存摺存款單及變造身分證，足以生損害於張銘滄、中國信託銀行及戶政機關對於身分證資料管理之正確性。嗣因該銀行人員 蔡淑君 發現甲○○所交付之紙鈔短少1千元，經依甲○○所留存之聯絡電話聯絡，甲○○因一時心虛而表示未存入該筆款項，蔡淑君乃再依該存款單所留之宋唯臻聯絡電話聯絡，宋唯臻表示不認識存款人「張銘滄」，後甲○○於翌（29）日中午12時30分許，由吳錦濱陪同前往中國信託銀行南屯分行處理，蔡淑君因懷疑甲○○係持不實之變造身分證辦理，乃報警當場查獲甲○○，並扣得變造之「張銘滄」身分證一張。
二、案經內政部警政署刑事警察局、新竹市警察局刑警大隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分:按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。
經查，檢察官、被告就本判決下引之證據，均表示同意作為證據(見本院上重更㈠卷第58頁反面、59頁)，復至言詞辯論終結前，均未聲明異議，是依上開說明，自均有證據能力。
貳、實體事項：
一、被告甲○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，惟其對於事實欄所載之犯罪事實，曾於警詢、偵查、原審及本院更審前坦承：張銘滄身分證是綽號叫 阿濱 （即吳錦濱）的人來跟伊要照片，說要辦東西，...於95年3月28日15時左右，伊持偽造 張明滄 的身分證至中國信託辦理存款，用現金150萬元以無摺存款方式存至宋唯臻帳號。但於翌日阿濱來電告知匯款有問題，銀行要本人再過去確認一次，行員告知匯款尚差1千元，後來伊補上1千元，行員發現伊持偽造身分證件，報警處理...吳錦濱把假身分證及錢拿給伊時，伊即知道錢應該是他騙來的等語(見臺中市警察局第四分局刑事案件偵查卷宗第3-5頁、臺中地檢95年度偵字第7590號卷第8、9頁、臺北地檢95年度偵字第10920號卷㈠第75-76頁反面、第442-443頁、原審卷㈠第191頁、原審卷㈡第97、100-101頁，本院上重訴卷㈡第307、375頁、本院更㈠卷第59頁)，核與同案被告吳錦濱所證：伊要甲○○提供一張相片，「馬小姐」將假證件做好後，再將假證件寄給伊，變造張銘滄的身分證貼有甲○○的照片。伊於95年3月28日交付150萬元予甲○○，將該筆款項現金存款至宋唯臻中國信託中壢分行帳戶。該筆款項是代號「 小李 」之詐欺集團詐騙之不法贓款。因為甲○○沒有工作，又剛好在伊車上，於是伊要甲○○幫忙匯款。甲○○只有幫伊匯過150萬這次等語互核一致(見95年度偵字第10920號卷㈠第26頁反面至27頁、第438頁、原審卷㈠第22頁反面至第23頁、原審卷㈡第97頁，本院上重訴卷㈡第307頁)。而被告甲○○於95年3月28日持吳錦濱所交付換貼其照片之「張銘滄」身分證，在無存摺存款單存款人欄偽造不知情之「張銘滄」簽名，將現金150萬元存入宋唯臻之上揭帳戶，因短少1千元，而經中國信託銀行南屯分行行員蔡淑君懷疑其持變造身分證辦理存款，於被告甲○○在翌日再前去辦理時報警查獲等情，亦經證人蔡淑君於警詢中證述明確（見臺中市警察局第四分局刑事案件偵查卷宗第8-9頁），並有臺中市警察局第四分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案之變造「張銘滄」身分證正本一張在卷可稽（見臺中市警察局第四分局刑事案件偵查卷宗第13-16頁、身分證正本一張存放於同卷第25頁信封內）。足見被告甲○○之自白與事實相符，被告甲○○所為上揭犯行事證明確，堪予認定。至於吳錦濱係以2千元之代價請被告甲○○前往中國信託銀行存款，業據被告吳錦濱證述在卷（見偵10920卷第27頁）；被告甲○○亦供承係向被告吳錦濱借款21,000元時，幫其存款後，被告吳錦濱多給約2,000元，事後也只歸還21,000元等語（見本院上重訴卷㈡第309頁反面），故被告甲○○之報酬實應為2千元，而非公訴人所指之21000元，附此敘明。
二、論罪科刑:
㈠、新舊法比較:查被告甲○○行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行；復參酌最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑結果而為比較，茲分述如下：
1、刑法第212條之變造特種文書罪規定，有關法定刑罰金部分，被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定，罰金最低額為銀元1元，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算為新臺幣之結果，被告所犯罪名罰金最低法定刑為銀元10元即新臺幣30元，修正後刑法第33條第5款就罰金刑規定為「新臺幣一千元以上，以百元計算之」，顯已將罰金刑之最低額提高為新臺幣一千元以上。經比較修正前後關於罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前刑法較有利於被告。
2、至於刑法第38條有關沒收之規定，因係從刑，依從刑從屬於主刑之原則，被告所犯有關刑法第38條沒收之規定，應一併適用修正前之規定。
3、另被告行為後，刑法第55條雖亦有修正，修正前刑法第55條原規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」修正後第55條則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」亦即修正後，仍保留有關於想像競合犯之規定，但在科刑上有所限制，然此科刑之限制僅係法理之明文化，非屬法律之變更，自無比較新舊法之問題。
4、修正前刑法第28規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28條則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，而限縮正犯之範圍，故比較修正前後之規定，以修正後之規定共同正犯之範圍較窄，則適用修正後之規定有利於被告。
5、綜上各條文修正前後之比較，及修正後刑法第2條第1項所「從舊、從輕」原則，本件就論罪部分，應一體適用被告行為時即修正前刑法相關規定予以論處。
㈡、核被告甲○○所為，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪，及同法第216條、第212條之行使變造特種文書罪。被告甲○○與同案被告吳錦濱、江美惠、李安祺就行使偽造私文書、變造特種文書之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○偽造私文書、變造特種文書後復持以行使，其偽造、變造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官起訴書雖未記載被告甲○○偽造「張銘滄」名義之無存摺存款單之行為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，惟起訴書之犯罪事實欄既已記載被告甲○○「冒用他人名義填寫無摺存款單之匯款方式，將詐騙贓款匯入詐騙集團指定之帳戶」，故認此僅為法條之漏載，予以補充即足。被告甲○○偽造「張銘滄」名義之無存摺存款單，將依詐騙集團指示提領之款項匯至指定之宋唯臻上揭帳戶時，同時行使偽造之無存摺存款單及變造之特種文書（身分證），係一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重處以行使偽造私文書罪。
㈢、原審認被告犯行事證，予以論罪科刑，固非無見。惟⑴公訴人另指被告上開犯行成立常業詐欺罪之共同正犯，應不成立犯罪。原審論以幫助常業詐欺犯，尚有未洽(詳後述)。⑵被告甲○○所行使之「張銘滄」身分證，係於95年3月間，由被告甲○○提供照片，再由吳錦濱交由詐欺集團成員「馬小姐」變造而成，原判決就此部分變造之事實未予認定，亦有疏漏。⑶被告甲○○本件犯行所得僅為2千元，原審誤認為21000元，亦有不當。⑷起訴書指被告甲○○另涉洗錢防制法第9條第2項之洗錢罪（見起訴書第7頁第9行），原判決就此部分所涉犯罪未予審理（原判決書第28頁第7行至第19行，僅就被告吳錦濱、李安祺、江美惠部分說明不另為免訴之理由），有已受請求事項未判決之違誤。⑸刑法第74條有關緩刑之宣告，其目的在獎勵被告自新，故宣告時除同條第1項第1、2款之要件外，尚應注意其有無再犯之可能，此觀撤銷緩刑宣告之要件自明。本案被告甲○○在本案為警查獲後，復另行起意於95年6月7日加入 盧俊宏 詐欺集團並為警查獲(詳後述退併辦部分)，顯見其並未因此改過自新，而有再犯之事實，原判決以其能知所警惕無再犯之虞，宣告緩刑3年，亦有不當。公訴人上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另為妥適判決。爰審酌被告犯罪之動機、目的、使用之手段、獲利情形、造成受害人之損害及犯罪後坦承犯行之態度，等一切情狀外，另其係就詐欺集團騙得之金錢代為匯款，僅係事後予以助力轉帳等情，量處被告甲○○有期徒刑10月。又被告甲○○行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例已於96年7月16日施行，而被告之犯罪時間均在96年4月24日之前，所犯行使偽造私文書、特種文書罪均符合該條例第2條第1項第3款減刑條件（無同條例第3條所列不得減刑之情形），均應依同條例第2條第1項第3款、第7條之規定，各減其刑期二分之一，並依同條例第9條諭知易科罰金之標準。扣案變造之「張銘滄」身分證（存放於臺中市警察局第四分局刑事案件偵查卷宗第25頁信封內）上所貼之「甲○○」照片一張，係被告甲○○所有供本案犯罪所用之物，應依修正前刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收。被告甲○○所偽造之「張銘滄」無存摺存款單客戶收執聯雖未扣案，惟係被告甲○○所有供犯罪所用之物，且無積極之證據足以證明該客戶存根聯已滅失，仍應依修正前刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收（其上偽造之署押即毋庸再諭知沒收）；至於該無存摺存款單銀行存根聯，因已交付予銀行而非屬被告甲○○所有，惟其上偽造之署押（「張銘滄」」簽名一枚），仍應依刑法第219條之規定，予以宣告沒收。
三、公訴意旨另指：被告上開事實另涉犯修正前刑法第340條、刑法第339條之常業詐欺犯之共同正犯，及另因隱匿他人常業詐欺重大犯罪所得財物，犯洗錢防制法第9條第2項之掩飾他人重大犯罪所得財物罪云云，惟查：
㈠、證人即共同被告吳錦濱、江美惠於警詢及原審院審理中，均一致證稱：被告甲○○確實知道渠二人在擔任詐騙集團之車手，因先前吳錦濱曾找被告甲○○加入，但被告甲○○並未加入車手提款工作等語（見95年度偵字第10920號卷㈠第26-27、438頁、95年度偵字第10920號卷㈡第84頁、原審卷㈠第22-23頁、原審卷㈡第97頁、本院上重訴卷㈡第307頁）。則被告既未曾就吳錦濱等人間之詐欺行為有任何犯意聯絡及行為分擔，自難認被告之行為該當於常業詐欺罪。揆諸公訴意旨，既指被告此部分行為與前揭論罪科刑部分有修正前之刑法第55條後段牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又刑法第30條第1項係以與正犯有共同之認識而幫助實施為要件，若於正犯之犯罪無共同之認識，或於正犯犯罪已經完成而僅止事後加功者，即不能謂有共犯或幫助犯之關係（最高法院18年上字第287號判例意旨參照），此即學說上所謂事後幫助，除法律別有處罰之規定外，不成立幫助犯。查，被告甲○○並未就詐欺集團於實施詐欺過程予以任何助力，其僅就詐騙集團取得所詐騙財物予以轉匯，自屬該詐騙集團詐欺取財犯罪行為完成後之「事後幫助」，應不成立幫助常業詐欺罪。從而，被告甲○○係受吳錦濱委託至銀行辦理無存摺存款一次，其替吳錦濱依詐騙集團指示將所詐騙之贓款存入特定帳戶時，不僅非屬詐欺取財罪之構成要件行為，是時他人詐欺罪亦已完成，即非得論以幫助常業詐欺罪，附此敘明。
㈡、95年7月1日修正施行之洗錢防制法第3條規定有關「重大犯罪」項目中，已將刑法第340條常業詐欺罪部分刪除，故修正後，原同法第9條第2項之詐欺取財常業罪之洗錢部分業已除罪化，依刑事訴訟法第302條第4款之規定，犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應為免訴之諭知。
故被告甲○○此部分行為本應為免訴之判決，惟公訴人指此部上開有罪判決部分具有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪關係（適用行為時刑法第55條），爰不另為免訴之諭知。
參、甲○○退併辦部分:
一、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官98年度偵字第24182號移送併辦意旨略謂：被告甲○○自95年5月初起，受僱於 吳育安 （業由臺灣臺中地方法院判處有期徒刑2年），與真實姓名年籍不詳綽號「 小陳 」之成年人，為詐欺集團大陸地區總負責人，並由其僱用真實姓名年籍不詳綽號「小智」之成年人擔任車手，到大陸地區各自動提款機領款，另臺灣地區則由吳育安負責內部管理、總務及綜理主要業務之負責人，並僱用 李建德 、盧俊宏、 李佳翰 、 廖家偉 、 賴珮瑜 、 陳姝樺 、 潘昱彬 、 味逸凡 （均由臺灣臺中地方法院判處有期徒刑1年2月，緩刑3年）、 王逢饒 （業由臺灣臺中地方法院處有期徒刑1年2月）等人，基於共同意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意聯絡，組成詐欺集團資以營生，並由吳育安承租位於臺中市○○路○○號12樓之1房屋，作為機房，由王逢饒操作電腦主機發射訊息內容為：「你好，這裡是中國移動電信股份有限公司，因本機房當機，機器故障，導致重複計費，本電信公司對您多收628元（指中國大陸人民幣，下同），如您要辦理退費，請您撥九由專人為您服務。」之訊息，至中國大陸地區，使中國大陸地區不特定民眾接獲上開訊息，俟中國大陸地區民眾依上開訊息指示撥回應電話時，再由賴珮瑜、陳姝樺、潘昱彬、味逸凡擔任一線接話人員，連續多次輪流接聽電話佯裝為中國移動電信公司員工，並告知辦理退費須留下個人及金融機構存摺等資料，該集團接話員則提供門號000000
00、00000000、00000000號等三線電話，供接獲上開訊息之中國大陸地區不特定民眾查詢。迄中國大陸地區不特定民眾發現中國移動電信股份有限公司並未將628元匯入其帳戶內，而依上開3線門號電話聯絡查詢時，再由擔任二線接話人員之李建德、甲○○、盧俊宏、李佳翰、廖家偉等人，先後多次指示接獲上開訊息之中國大陸地區不特定民眾，至附近自動提款機按指示方式操作，致接獲訊息之中國大陸地區不特定民眾陷於錯誤，依前開詐欺集團成員指示，經由自動提款機轉帳之方式，將受騙之中國大陸地區不特定民眾帳戶內之款項，匯入前開詐欺集團成員預先安排取得在大陸地區人民特定帳戶內，由在大陸地區真實姓名年籍不詳綽號「小智」之成年人，當車手到大陸地區各自動提款機提領所詐得之款項，共詐得約人民幣10萬元許，且均已匯入大陸地區人民之特定帳戶內，惟尚未轉換成新臺幣匯入臺灣地區。因認被告甲○○此部分行為，係犯修正前刑法第340條之常業詐欺罪嫌，與本案幫助常業詐欺罪間有連續犯之裁判上一罪關係而移送本院併案審理。
二、惟查，被告於本案就常業詐欺罪部分並無構成犯罪，已如上述，是併辦事實既指被告涉犯常業詐欺罪，自無修正前刑法第56條之連續犯裁判上一罪之關係，非原起訴效力所及，本院自不併予審理，應退由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查，另為適法之處理。
肆、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，刑法第210條、第212條、第216條、第
219條、第28條、第55條、修正前刑法第38條第1項第2款、第3款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國98年12月2日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官李麗珠法官洪于智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官強梅芳中華民國98年12月2日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條（偽造變造特種文書罪）偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。