裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第3210號刑事判決
裁判日期：民國112年02月14日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3210號上訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官上訴人即被告周文賢
（另案於法務部○○○○○○○執行中，寄押在法務部○○○○○○○○○○○）上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣基隆地方法院110年度訴字第366號，中華民國111年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第2327號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑部分（不含沒收）暨定應執行刑部分均撤銷。
周文賢犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。
其他上訴駁回。
事實
一、周文賢分別意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，先後為下列行為：
㈠於民國110年3月20日凌晨0時31分許，在基隆市○○區○○路00巷
00號前，見 王韋勛 所有而停放於該處之車牌號碼000-0000號機車鑰匙未拔，認有機可趁，遂以該鑰匙開啟該車置物箱，徒手竊取王韋勛所有，置於置物箱內之灰色束口袋1個（內含現金新臺幣＜下同＞16,000元）及包裹1個（內含電子菸嘴4個，價值3,000元），得手後旋即逃逸。嗣因王韋勛發覺上開物品遭竊，調閱監視器畫面並報警處理，始循線查悉上情（即起訴書犯罪事實欄一㈠所載犯行）。
㈡於110年3月29日晚間8時17分許，在 黃莛芳 所經營之址設基隆
市○○區○○路000巷00○0號之○○○餐廳內，藉故向黃莛芳借款，惟趁黃莛芳與他人通話，未及注意之際，徒手竊取黃莛芳所有，置於櫃檯之現金380,000元、黑色皮夾1個、黃莛芳之身分證、健保卡、 黃子豪 之身分證、健保卡、 黃尹萱 之身分證各1張、 黃林玉珠 之郵政存摺、○○○餐廳之支票簿、基隆一信信用合作社存摺各1本等物，得手後旋即逃逸。嗣因黃莛芳發覺上開物品遭竊，報警處理，始循線查悉上情（即起訴書犯罪事實欄一㈣所載犯行）。
二、周文賢分別意圖為自己不法之所有，基於竊盜、行使偽造準私文書、詐欺得利之犯意，先後為下列行為：
㈠於110年3月23日凌晨2時許（起訴書誤載為同日凌晨0時21分許
），在址設基隆市○○區○○○○000號之夢想電子競技館七堵店內，以遊戲幣匯兌為由向 林暐傑 借用其行動電話（門號詳卷，下稱甲門號），然周文賢於借得該行動電話後，即趁林暐傑未及注意之際，徒手竊取其內之SIM卡1張（下稱甲SIM卡）得手，再將該行動電話歸還林暐傑。嗣周文賢即將甲SIM卡安裝至不詳之行動電話內，並於同日凌晨2時50分至55分許，未經林暐傑之授權，擅自連結網際網路至GOOGLEPLAY網站，偽冒林暐傑之名義偽造電磁紀錄之準私文書，表示林暐傑同意以甲門號遠傳電信小額付費功能購買虛擬商品之意，並傳輸至GOOGLEPLAY網站以行使，致GOOGLE公司及遠傳電信公司均誤認係林暐傑本人或經其授權之交易，GOOGLEPLAY因而提供價值共8,490元之虛擬商品，並據以向遠傳電信公司請款，遠傳電信公司亦因而同意墊付上開費用，周文賢因此獲得無須支付虛擬商品費用之財產上不法利益，足以生損害於林暐傑、GOOGLE公司及遠傳電信公司。嗣因林暐傑發覺甲SIM卡遭竊，報警處理，始循線查悉上情（即起訴書犯罪事實欄一㈡所載犯行）。
㈡於110年3月25日上午8時25許，在 簡健煌 所經營之位於基隆市○
○區○○路000號騎樓之攤位前，見簡健煌在該處閉目休息，認有機可趁，遂徒手竊取簡健煌所有，置於攤位上之行動電話1支（門號詳卷，下稱乙門號），得手後旋即逃逸。嗣周文賢即於同日上午8時38分至55分許，未經簡健煌之授權，擅自連結網際網路至GOOGLEPLAY網站，偽冒簡健煌之名義偽造電磁紀錄之準私文書，表示簡健煌同意以乙門號遠傳電信小額付費功能購買虛擬商品之意，並傳輸至GOOGLEPLAY網站以行使，致GOOGLE公司及遠傳電信公司均誤認係簡健煌本人或經其授權之交易，GOOGLEPLAY因而提供價值共10,420元之虛擬商品，並據以向遠傳電信公司請款，遠傳電信公司亦因而同意墊付上開費用，周文賢因此獲得無須支付虛擬商品費用之財產上不法利益，足以生損害於簡健煌、GOOGLE公司及遠傳電信公司。嗣因簡健煌發覺上揭行動電話遭竊，報警處理，始循線查悉上情（即起訴書犯罪事實欄一㈢所載犯行）。
三、周文賢明知手指虎係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款所定之管制刀械，非經主管機關許可，不得無故持有，亦不得於夜間在公共場所攜帶，竟基於夜間於公共場所非法攜帶刀械之犯意，攜帶其於不詳時、地、以不詳方式取得而非法持有之手指虎1把，將之放置於身上某處，並於110年3月29日晚間10時15分許，搭乘 郭進順 駕駛之車牌號碼000-00號營業小客車，前往屬公共場所之址設基隆市○○區○○路00號之全家便利商店。嗣周文賢於同日晚間10時35分許，在上址全家便利商店內經員警發覺係涉嫌前開事實欄一、二所示犯行之人，員警上前盤查後因其否認係周文賢，且有抗拒行為，經員警依法逕行拘提並進行附帶搜索，將之帶返基隆市警察局第一分局忠二路派出所，於同日晚間10時58分許，周文賢於派出所內之人犯座位區候訊，竟趁員警清點扣案物之際，將藏放在身上、尚未經員警查扣之部分贓款（現金）及前開手指虎，塞入座位旁之夾層縫隙內，旋遭在場員警發覺，並當場扣得手指虎1把及現金等物【周文賢遭查扣之現金共計347,000元，以及於本案中為警扣得之黑色皮夾1個、黃莛芳之身分證與健保卡、黃子豪之身分證與健保卡、黃尹萱之身分證各1張、黃林玉珠之郵政存摺、○○○餐廳之支票簿、基隆一信信用合作社存摺各1本，均已發還黃莛芳。扣案之乙門號行動電話1支，已發還行動電話予簡健煌，然其內之SIM卡《下稱乙SIM卡》並未扣案】，而悉上情（即起訴書犯罪事實欄一㈤所載犯行）。
理由
甲、程序部分
壹、本件當事人對於本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。
乙、實體部分
壹、得心證之理由訊據被告固坦承事實一、二所示竊盜、行使偽造準私文書犯行，惟否認事實三所示夜間於公共場所非法攜帶刀械犯行，辯稱：扣案之手指虎不是我的，我是被警察栽贓。經查：
一、事實一、二部分訊據被告對事實一、二欄所示2次竊盜及2次行使偽造準私文書犯行均坦承不諱（偵卷第254-256頁，原審卷一第412頁，原審卷二第34頁，本院卷第162-163、258、263頁），核與證人即告訴人王韋勛、黃莛芳、林暐傑、簡健煌於警詢之指述相符（偵卷第27-61頁），並有基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交易紀錄查詢結果、手機產品外盒包裝資訊影本、贓物認領保管單2紙、監視器畫面截圖、扣案物照片（偵卷第65-75、87-111、119-121頁）可佐，足認被告此部分自白與事實相符，應堪採信，從而，被告前開犯行事證明確，應依法論科。
二、事實三部分
（一）被告於110年3月29日晚間10時15分許，搭乘營業小客車前往事實三所示全家便利商店，因其於同日晚間10時35分，在該商店經員警發覺其係涉嫌事實一、二所示犯行之人，上前盤查，因被告否認為周文賢且有抗拒行為，經員警依法逕行拘提並進行附帶搜索，嗣員警將之帶返派出所，於清點扣得物品之際，遭在場員警發覺被告所坐之座位旁夾層縫隙內藏放部分贓款及手指虎等情，業據證人即在場員警郭進順證述在卷（偵卷第63-64頁），復有臺灣基隆地方檢察署扣押物品清單、員警於上址全家便利商店拍攝之密錄器畫面截圖暨譯文、臺灣基隆地方檢察署檢察官就員警於上址全家便利商店拍攝之密錄器檔案、就基隆市警察局第一分局忠二路派出所內之監視器檔案所為之勘驗筆錄及附圖（偵卷第91-97、113、419-423、431-434、459頁）可佐，且有扣案手指虎1把可憑。而前揭手指虎經送基隆市警察局刀械鑑驗小組鑑定結果，依刀械查禁公告及圖例說明，經鑑驗認定屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款所列管之刀械，有該局刀械鑑驗小組紀錄表可參（偵卷第381頁），此部分事實，合先認定。
（二）依在場員警所證發現手指虎之經過，堪認該物並非先前人犯在座位區遺落之物品：
1、證人即在場員警 謝一豐 於原審審理時證稱「之前沒有抓過被告，本案是第一次」、「當時被告因其他案件已在派出所，被告已經上腳鐐，手銬我不確定」、「我原本在看被告，我轉過去時就聽到有東西掉的聲音，看到被告有一個快速坐回位子的動作，被告坐的地方電腦旁邊有個夾層，那邊有幾張鈔票跟手指虎」、「（問：被告是放在位子旁邊？）應該說旁邊就是一個夾層」、「當時旁邊沒有人坐只有他一人」、「（問：那時你看到被告的動作是？）我原本背對他，聽到聲音才轉過來，就看到旁邊有現金跟手指虎」、「現金跟手指虎在同一個夾層裡」、「（問：夾層是什麼夾層？）一個是牆，一個是桌子，中間縫隙有一些電腦的電線」、「（問：是否有看到被告身上有違禁物？）有搜過被告身上，依照我的經驗，如果要藏東西會藏在更隱私的地方，但為了被告名譽，我們不會在外面現場搜得非常徹底」、「（問：現金是疊在手指虎上面？）因為那裡有一些電線，手指虎在紙鈔下面一點」（原審卷二第16-20頁）。
2、證人即員警 盧明晟 於原審審理時證稱：本案是我第一次處理被告的案件，在全家便利商店查獲被告時，因為在公共場所只有先檢視口袋，當時被告的贓款散落在地，所以就只大概看一下口袋，打算清點完再搜一次，沒有看得很仔細。被告到派出所後，當時我跟 郭豐銘 在清點贓款，謝一豐在戒護被告，我們打算清點贓款後再好好搜被告，後來我聽見謝一豐在喝斥被告說你在幹嘛，我們就趕快靠過去，就看到手指虎跟鈔票，被告距離手指虎是伸手可及的距離，該座位位於人犯區，沒有人在該座位辦公，上一個坐在該座位的人犯距離被告坐在該處至少有半天之久，且人犯離開座位後，我們都會檢視現場有無遺留物品，被告入座時位置是空的（原審卷二第21-23頁）。
3、證人即員警郭豐銘於原審審理時證稱：本案是我第一次處理被告的案件，被告被帶回派出所後，我便協助清點贓款，突然聽見謝一豐問被告說你在幹嘛，我轉頭過去，就看到手指虎。當天我是在值班檯值勤，自晚上10時起至12時止，期間沒有其他員警帶嫌犯進來問案，且嫌犯離開後，我們會檢查嫌犯的東西有沒有帶走（原審卷二第25-26頁）。
4、經核在場3名員警所證發現手指虎之經過，互核大致相符，而其等均係首次承辦被告涉嫌刑事案件，與被告在案發前並無夙怨，並無刻意栽贓誣陷被告之動機與必要，是被告辯稱遭員警栽贓，難認有據。 佐以 被告當時所在位置係人犯區域，於先前入座之人犯離開該處後，員警皆會檢視有無遺留物品，本件員警亦循例執行檢查，並未發現有遺落物品之情形，且員警已確認被告就坐時，該處並未藏放任何物品，佐以被告坐在人犯區域時，距離最近一次有嫌犯坐在該區之時間已相隔半天以上，期間員警皆在派出所內值勤，均未發現座位區有異狀，是認扣案手指虎應無可能係先前人犯所遺落之物。
（三）被告在人犯座位區候訊期間，確有快速離開座位再返回位置之舉，堪認被告於此時藏放物品於旁邊夾層縫隙：
1、經本院勘驗派出所監視器畫面之結果，在監視器畫面時間22時58分06秒，被告坐於靠牆之金屬製欄杆長椅上，警員謝一豐（即畫面中A警員）側身站於被告右前方；22時58分10秒，警員謝一豐轉身背對被告時，可見被告左上方肩膀迅速地稍微往下移動一下，警員謝一豐隨即往後看向被告；22時59分34秒，警員謝一豐以手電筒照向被告原先所坐位置附近牆壁與辦公桌隔板之間；22時59分43秒，警員謝一豐在被告原先所坐位置之辦公桌隔板及金屬製欄杆長椅之間蹲下；22時59分51秒，警員謝一豐站起身後，向左轉身並查看右手所持之物品（即紅圈處），有本院勘驗筆錄及監視器畫面截圖（本院卷第259-260、271-295頁）可憑，被告對上述勘驗結果亦不爭執。
2、前開勘驗結果所見「被告左上方肩膀迅速地稍微往下移動一下，警員謝一豐隨即往後看向被告」之畫面，核與證人謝一豐證稱「我轉過去時，看到被告有一個快速坐回位子的動作」（原審卷二第16頁）相符，且被告亦承認在派出所遭上手銬期間，有取出褲子裡的現金藏放在縫隙內（原審卷二第19頁），從而，被告在人犯座位區等候訊問期間，確有離開座位藏放物品於附近縫隙後，再迅速坐回座位之行為。復由監視器畫面所示被告當時所坐位置以及員警轉頭查看、持手電筒檢視之位置，確係伸手可及之距離，亦足認被告客觀上確可將手指虎與現金一並藏放在座位旁之縫隙。
（四）徵諸被告於原審審理中自承「我承認有把錢放在縫隙內，那個縫隙很小，當時我的右手有上手銬，我是用左手把錢從褲子裡某處拿出來」、「錢就是5張1千元的紙鈔」（原審卷一第413頁，原審卷二第19頁），足可佐證員警謝一豐及盧明晟所證：在返回派出所前，未及徹底搜索被告之身體，因而未能發現手指虎一節屬實，否則員警若已對被告身體進行徹底搜索，自無遺漏被告所穿褲子內尚藏放5張紙鈔。再依證人謝一豐所證「那裡有一些電線，現金是疊在手指虎上面」（原審卷二第20頁），若被告未將手指虎連同5張紙鈔一併塞入夾層縫隙，其在藏放紙鈔前既已預先觀察過該縫隙適合塞入物品，且扣案手指虎之外觀扁平、長約10.5公分、寬約5.5公分，有內政部警政署刑事警察局採證紀錄照片可憑（本院卷第179-180頁），是認該物尺寸非小、並非難以察覺，衡情，被告將5張紙鈔疊在上方時，應能發現該把手指虎，然被告卻稱「警察突然找到手指虎」（原審卷一第413頁），其所辯顯然有違常理，更反徵手指虎與紙鈔皆為被告一併塞入夾層縫隙藏放甚明。
（五）至扣案之手指虎經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，以氰丙烯酸酯法化驗後，未發現指紋，固有該局111年11月14日刑紋字第1117031623號鑑定書可參（本院卷第177頁）。惟指紋遺留及其保存時間，係受遺留者個人各種影響汗液分泌之因素，遺留物體之表面材質、平滑度、污染情形、接觸時之施力，遺留後物體保存之客觀環境等諸多因素之交互影響，且該手指虎自110年3月29日查扣時起，至111年10月7日該局收件鑑定，已將近1年半之久，手指虎於查獲過程亦遭員警觸碰，其後又送往基隆市警察局刀械鑑驗小組鑑定是否屬列管刀械，期間既經多人接觸檢視，尚難期待能留存完整指紋，且其上指紋亦可能經擦拭抹除而不存在，是縱使於鑑定時未能驗出任何指紋，亦無從為有利於被告之認定。
（六）基上，被告原本將部分贓款及手指虎藏放於身上某處，並趁員警清點扣得物品之際，迅速將身上之紙鈔與手指虎塞入座位旁之夾層縫隙，因發出聲音而遭員警察覺並當場查扣手指虎，此情已足認定。因被告否認此部分犯行，僅得認定其係於不詳時間、地點取得手指虎而非法持有後，將該物放在身上某處，並於查獲當晚攜帶該物搭乘計程車前往全家超商，從而，被告於夜間在公共場所未經許可攜帶刀械之犯行事證明確，應依法論科。
貳、論罪部分
一、按錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第220條第2項定有明文。而所謂電磁紀錄，係指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者而言。又透過網路以線上刷卡或電信公司小額代收服務等方式消費購買商品，係以可連接網路之電腦或行動電話等設備上網輸入電磁紀錄，表徵持卡人或電信用戶有透過網路購買商品及同意由發卡銀行或電信業者代為支付價款之意思，故如行為人偽造不實之線上交易電磁紀錄，依刑法第220條第2項之規定，自應以文書論。復按刑法第339條第1項、第2項分別規定詐欺取財及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益。而網路商店內之各項商品及消費，若非現實可見之有形體財物，而係供人透過網路以電腦或行動電話等設備讀取使用，並以電磁紀錄之方式儲存於伺服器，因仍有一定之財產價值，自屬刑法詐欺罪保護之法益，若以詐術手段為之，應認係取得財產上不法之利益。
二、次按槍砲彈藥刀械管制條例所稱刀械，係指武士刀、手杖刀、鴛鴦刀、手指虎、鋼（鐵）鞭、扁鑽、匕首（各如附圖例式）及其他經中央主管機關公告查禁，非供正當使用具有殺傷力之刀械，同條例第4條第1項第3款定有明文。又按槍砲彈藥刀械管制條例第15條之加重攜帶刀械罪，就行為人對刀械有事實上之管領力而言，固與非法持有無異，然該條各款所列情形，係擇危險性較高之非法攜帶刀械行為，對其行為之人數或行為之時、地設其規定，法定刑亦較非法持有為重，非法攜帶刀械如有該各款所列情形，自應適用該條論處，不能僅論以非法持有刀械罪（最高法院87年度台上字第483號判決意旨參照）。再按攜帶刀械，當然涵蓋持有刀械之行為在內，而其持有係行為之繼續，並非狀態之繼續，亦即一經持有，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了之時為止。故持有行為繼續中未經許可攜帶刀械，雖僅論以刑度較重之攜帶刀械罪，然其犯罪行為完結之時，仍視其持有行為何時終了而定（最高法院97年度台非字第66號判決意旨參照）。末按槍砲彈藥刀械管制條例第15條所列各款情形為非法攜帶刀械之加重條件，如犯非法攜帶刀械罪兼具數款加重情形時，因非法攜帶刀械行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合。
三、核被告所為事實一部分，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；事實二部分，皆係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪、第339條第2項之詐欺得利罪、第320條第1項之竊盜罪；事實三部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1款、第2款之夜間於公共場所非法攜帶刀械罪。事實二所示偽造準私文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收；事實三所示持有刀械之低度行為，應為於夜間在公共場所未經許可攜帶刀械之高度行為所吸收，皆不另論罪。事實二部分，被告分別以一行為同時觸犯數罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，各從一重之行使偽造準私文書罪處斷。被告所犯上開5罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
四、被告前因①施用毒品案件，經原審法院以103年度基簡字第1199號判決判處有期徒刑5月，嗣經同法院以103年度簡上字第152號判決駁回上訴而確定；②施用毒品案件，經原審法院以104年度基簡字第408號判決判處有期徒刑6月確定；③妨害自由案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第1586號判決判處有期徒刑6月確定；④偽造文書案件，經原審法院以104年度訴字第695號判決判處有期徒刑3月確定；⑤施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以104年度審易字第2531號判決判處有期徒刑6月確定；⑥偽造文書等案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第4317號判決各判處有期徒刑5月、3月確定；⑦偽造文書等案件，經原審法院以105年度訴字第386號判決各判處有期徒刑7月、1年1月確定；⑧偽造文書案件，經原審法院以105年度訴字第253號判決判處有期徒刑3月確定；⑨竊盜案件，經原審法院以105年度易字第722號判決判處有期徒刑3月確定；⑩施用毒品案件，經原審法院以104年度基簡字第1426號判決判處有期徒刑5月確定；⑪偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以104年度審簡字第1167號判決判處有期徒刑3月確定；⑫施用毒品案件，經原審法院以105年度基簡字第948號判決判處有期徒刑6月確定。上開①至④罪刑，經本院以105年度抗字第1516號裁定應執行有期徒刑1年6月確定（下稱甲執行案）；上開⑤至⑫罪刑，經原審法院以106年度聲字第485號裁定應執行有期徒刑3年5月確定，並與甲執行案接續執行，於108年7月9日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣於109年2月26日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯。依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前揭構成累犯之前科含竊盜及偽造文書案件，與本件事實一及二為相同類型之犯罪，且被告係在前案執行完畢後相隔約1年再犯，可見其對刑罰反應力薄弱，皆有依累犯規定加重其刑之必要；又以被告於夜間在公共場所非法攜帶手指虎之犯罪情節，並無加重其最低本刑致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，符合累犯應加重其刑之立法意旨，應分別依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
參、撤銷改判及量刑之說明
一、原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然被告有前開經論罪科刑之執行紀錄，於本案構成累犯且有加重其刑之必要，而檢察官已就此部分加以主張或盡其舉證、說明責任，則原審未依累犯規定加重其刑，容有未洽。
二、檢察官上訴意旨以：本案檢察官已於起訴書主張被告前科紀錄顯構成累犯，法院應裁量是否加重最低本刑，並檢附刑案資料查註紀錄表為證明之方法，法院審理卷宗均有本院全國前案簡列表可以核實，原審亦已於判決前訊問被告，是檢察官已主張並具體指出證明之方法，並經法院踐行調查程序，自得做為論以累犯及加重其刑之裁判基礎，原審誤認檢察官未指出證明之方法，難認允當。經查：
（一）按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。
（二）檢察官已於本件起訴書主張被告構成累犯之前科事實，並指出構成累犯事實之偵查卷附刑案資料查註紀錄表，原審法官亦就檢察官所主張其等構成累犯之前科事實，於原審審判期日踐行前案紀錄表之證據調查程序（原審卷二第34-35頁）。檢察官上訴後復於本院審理中說明被告於本件構成累犯，並提出被告之全國刑案資料查註表、矯正簡表作為證明方法，經被告確認前案紀錄表且有辯論之機會（本院卷第267-268頁），尚難謂檢察官並未主張或盡其舉證、說明責任。從而，檢察官以原審未依累犯加重其刑為由提起上訴，為有理由，原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決關於罪刑部分（不含沒收）予以撤銷改判（原判決上開部分既經撤銷，原定應執行刑部分失所附麗，亦應併予撤銷，併此敘明）。
三、至被告提起上訴否認事實三所示攜帶手指虎犯行，並主張已就事實一、二所示竊盜及行使偽造準私文書犯行坦承認罪，本件並無依累犯規定加重其刑之必要，原審就事實一及二之量刑過重、就事實三部分誤為有罪判決，請求就事實一及二部分改判較輕之刑、就事實三部分改諭知無罪。然而，被告確有於夜間在公共場所非法攜帶手指虎之犯行，且其所犯本案5罪皆有依累犯規定加重其刑之必要，均經本院詳述如前，被告執前詞提起上訴，並無理由。
四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告前有多次竊盜及偽造文書前科（構成累犯部分不予重複評價），仍未記取教訓，因缺錢花用即擅取他人之物，且係於短短數日內密集犯下本案4件竊案，並於夜間在公共場所非法攜帶手指虎，其所為侵害他人財產法益及社會治安、威脅他人生命及身體安全，並考量被告犯後坦承竊盜及偽造準私文書犯行，惟否認攜帶手指虎犯行之態度，兼衡其徒手行竊之犯罪手段、竊得及詐得利益之價值，持有刀械之數量與所生危害程度，迄今未與告訴人等達成和解或賠償損害，部分竊得之物品業經告訴人黃莛芳、簡健煌領回，自 陳國中 肄業、無業、家中有祖母、未婚等一切情狀（本院卷第265頁），就其所犯5罪分別量處如主文第2項（即附表）所示之刑。
五、末參酌最高法院最近一致見解，關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗字第489號刑事裁定意旨參照）。本件被告所犯本案數罪固有可合併定應執行刑之情，然其於本案被訴行使偽造準私文書部分均尚未確定，佐以其另因數案經判處罪刑，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，揆諸前開說明，本院認宜俟被告所犯數罪全部確定後，另由檢察官聲請定應執行刑為適當。從而，本案不定其應執行之刑，併此敘明。
肆、上訴駁回（即原審諭知沒收）部分原審以被告犯罪事證明確，就沒收部分敘明：①被告分別竊得或詐得如附表編號一至四沒收欄所示犯罪所得，上開犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。②如附表編號五沒收欄所示之手指虎1把，經鑑定結果為槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。③被告竊得之現金347,000元、黑色皮夾1個、身分證3張、健保卡2張、存摺2本、支票簿1本均已發還告訴人黃莛芳，另竊得之乙門號行動電話1支（不含乙SIM卡）亦已發還告訴人簡健煌（偵卷第87、89頁），此部分犯罪所得均已實際合法發還被害人，爰不予宣告沒收。④被告竊得之甲、乙SIM卡各1張，固屬其犯罪所得，惟財產價值低微，且告訴人林暐傑、簡健煌均稱門號已停話、止付（偵卷第31、40頁），欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。經核原判決就沒收之認定與諭知如附表所示沒收及追徵部分均無違誤，應予維持，是應就此部分駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張智堯到庭執行職務。
中華民國112年2月14日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官黃翰義法官邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。
竊盜及夜間於公共場所非法攜帶刀械部分不得上訴。
行使偽造準私文書部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官桑子樑中華民國112年2月14日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第15條未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑：
一、於夜間犯之者。
二、於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之者。
三、結夥犯之者。附表：
編號犯罪事實原判決罪名及宣告刑本院罪名及宣告刑沒收一事實欄一㈠所示犯行周文賢犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。周文賢犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得灰色束口袋壹個、新臺幣壹萬陸仟元、包裹壹個及電子菸嘴肆個均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。二事實欄一㈡所示犯行周文賢犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。周文賢犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。三事實欄二㈠所示犯行周文賢犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。周文賢犯行使偽造準私文書罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟肆佰玖拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四事實欄二㈡所示犯行周文賢犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。周文賢犯行使偽造準私文書罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬肆佰貳拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。五事實欄三所示犯行周文賢犯夜間於公共場所非法攜帶刀械罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。周文賢犯夜間於公共場所非法攜帶刀械罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之手指虎壹把沒收之。