裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第2770號刑事判決
裁判日期：民國112年02月14日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第2770號上訴人即被告黃騰羿
（現另案於法務部○○○○○○○○○執行中）選任辯護人 李瑀 律師上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國111年4月18日所為110年度訴字第527號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第10451號、110年度調偵字第13號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑貳年。扣案之 愷他 命（毛重零點肆貳肆公克，含包裝袋壹只）、咖啡包殘渣袋參只，均沒收。
事實
一、乙○○明知愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone、4-MMC，下稱4-MMC）均屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，亦為藥事法所稱偽藥，均不得非法轉讓。於民國109年7月6日上午7時30分許，入住位於桃園市○○區○○路000號A+汽車旅館（下稱本案旅館）215號房，並經與傳播經紀公司聯絡。俟從事傳播工作之 林子筠 於同日中午12時30分，抵達本案旅館215號房陪侍後，乙○○竟基於轉讓偽藥及第三級毒品之犯意，在本案旅館215號房内，無償接續提供其原先持有內含4-MMC成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包），及其於同日下午4時29分許，外出在桃園市桃園區南平路與中埔一街路口，向 洪仕 澂（ 洪仕澂 所犯販賣第三級毒品罪，業經原審判決確定）購得非屬液態注射製劑之粉末愷他命予林子筠，並與林子筠一同施用上開毒品咖啡包及愷他命。嗣林子筠完成陪侍工作，與乙○○於同日下午5時50分許，一同離開本案旅館215號房，乙○○於同日下午6時許，見林子筠獨自步行至南平路與中埔一街口時步態不穩跌倒，遂陪同林子筠返回本案旅館215號房；警消人員因接獲路人報案，於同日下午6時30分許據報抵達本案旅館，經本案旅館主任 林冠廷 協助開啟215號房之車庫鐵門，見林子筠倒臥在樓梯間且意識不清，隨即將林子筠送醫，警方在該房內扣得愷他命1包（毛重0.424公克）、咖啡包殘渣袋3只、紙鈔捲吸管及白色夾鏈袋各1只。而林子筠送醫急救後，仍於109年7月8日上午10時54分許不治死亡。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分
一、本判決認定被告乙○○犯罪所依據被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據。然檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，對於該等證據均同意有證據能力，且迄本院言詞辯論終結前，對於證據能力均無爭執【見本院111年度上訴字第2770號卷（下稱本院卷）第203頁至第207頁、第237頁至第241頁】。又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案此部分待證事實復俱有關聯性，認以之作為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，具有證據能力。
二、其餘本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，故均具有證據能力。
貳、事實認定部分
一、被告於109年7月6日上午7時30分許，入住本案旅館215號房後，經由經紀公司聯絡從事傳播工作之林子筠於同日中午12時30分，抵達本案旅館215號房陪侍，被告即無償提供其原先持有之毒品咖啡包，及其於同日下午經由通訊軟體聯繫，於同日下午4時29分許，在桃園市桃園區南平路與中埔一街路口處，向前非相識之洪仕澂購得粉末狀之愷他命予林子筠，並與林子筠一同施用上開毒品咖啡包及愷他命。嗣被告與林子筠於同日下午5時50分許，一同離開本案旅館215號房後，因林子筠於同日下午6時許，獨自步行至南平路與中埔一街口時步態不穩跌倒，被告遂陪同林子筠返回本案旅館215號房；警消人員於同日下午6時30分許據報抵達本案旅館，經林冠廷協助開啟215號房之車庫鐵門，見林子筠倒臥在樓梯間且意識不清，隨即將林子筠送醫；警方在215號房內查扣愷他命1包（毛重0.424公克）、咖啡包殘渣袋3只、紙鈔捲吸管及白色夾鏈袋各1只等情，業據被告自始坦認無誤【見臺灣桃園地方檢察署（下稱桃檢）109年度相字第1167號卷（下稱相驗卷）第20頁至第24頁、第26頁至第30頁、第154頁至第157頁、110年度調偵字第13號卷（下稱調偵卷）第44頁至第45頁，臺灣桃園地方法院110年度訴字第527號卷（下稱原審卷）第130頁、第310頁至第311頁、第370頁、第373頁，本院卷第201頁至第203頁、第208頁至第209頁、第243頁】，並經證人洪仕澂、林冠廷、報案路人 李冠誼 於警詢及偵查時證述明確【見桃檢110年度偵字第10451號卷（下稱偵10451卷）第23頁、第262頁、相驗卷第31頁至第34頁、第142頁至第144頁】，復有桃園市政府警察局勤務指揮中心受理案件紀錄表、本案旅館之旅客資料、退房查詢頁面擷圖、本案旅館現場照片、道路監視器影像擷圖、李冠誼拍攝被告攙扶林子筠走回本案旅館之照片、本案旅館監視器影像擷圖、桃園市政府警察局桃園分局刑案現場勘察紀錄表、現場勘察照片、內政部警政署刑事警察局109年8月10日刑生字第1090074639號鑑定書、109年9月2日刑鑑字第1090090824號鑑定書、詮昕科技股份有限公司109年7月20日藥物檢驗報告、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北109年7月24日出具之濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表附卷可稽（見相驗卷第73頁、第75頁、第127頁至第129頁、第77頁至第79頁、第81頁至第93頁、第105頁至第118頁、偵10451卷第75頁至第79頁、第81頁、第83頁、第93頁至第106頁、第117頁至第120頁），堪以認定。
二、被告於本院審理時，辯稱其不知愷他命及本案毒品咖啡包所含4-MMC成分為藥事法所稱偽藥（見本院卷第201頁）。辯護人亦辯護稱主管機關公告合法愷他命均為液態一事，非屬一般人所能知悉；被告於行為時，僅知愷他命及4-MMC屬於毒品危害防制條例列管之毒品，不知該等成分同屬藥事法規範之藥物，與藥事法第83條所定行為人「明知」為偽藥之要件不符（見本院卷第57頁、第201頁、第245頁）。
（一）按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。刑法第16條定有明文。而法律頒布，人民即有知法守法義務，自須客觀上有「正當理由」且屬「無法避免」者，始得據以免除刑事責任，至於是否可以避免，行為人不可擅自判斷，任作主張。另行政院於91年1月23日即以院台法字第0910001605號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2月8日以院台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制衛生福利部食品藥物管理署）98年6月25日管證字第0980005953號、衛生福利部食品藥物管理署103年1月29日FDA管字第1039900715號等函文可參。再管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能（最高法院107年度台上字第1090號判決意旨可資參照）。
（二）被告轉讓予林子筠施用之愷他命呈粉末狀，且係在路邊向前非相識之洪仕澂購得，已如前述；另本案毒品咖啡包為被告於109年7月3日在桃園市桃園區中華路3段KTV附近，向真實身分不詳、綽號「 蕭峰 」之成年男子購得一節，業經被告供承明確（見相驗卷第23頁），且該等毒品咖啡包之包裝袋上，並無藥品品名、製造廠商、仿單等足以辨別為合法製造之藥品，此有扣案毒品咖啡包照片在卷可憑（見相驗卷第121頁）。堪認本 案愷 他命與臨床醫療所用愷他命為注射液之型態不符，且與本案毒品咖啡包均非循醫師合法調劑、供應之管道取得，應均屬藥事法第20條第1款所稱「未經核准，擅自製造」之偽藥無誤。
（三）依前所述，被告對於轉讓愷他命及4-MMC具體事實之認識並無錯誤，僅辯稱不知該等成分為藥事法所稱偽藥，性質上屬法律錯誤之抗辯，依刑法第16條規定，除有無法避免之正當理由或特殊情節外，原則上不因此減免其刑事責任。因被告於原審審理時，僅辯稱其認為林子筠死亡結果與其轉讓禁、偽藥之行為間無因果關係（見原審卷第131頁）。可見被告於原審審理時，對於其轉讓愷他命及4-MMC予林子筠之行為成立轉讓偽藥罪一節，並未爭執。嗣被告雖於本院審理期間翻異前詞，辯稱不知愷他命及4-MMC係屬藥事法列管之偽藥。然愷他命業經政府公告為第三級毒品及管制藥品多年，屢經政府廣為宣傳禁令，且檢警查獲未經核准擅自製造愷他命及摻雜多種毒品或藥物成分之毒品咖啡包之犯罪案例，亦常見於新聞媒體之相關報導。被告為智識正常之成年人，復有聯繫購買愷他命及毒品咖啡包之管道，則其對於上情自難諉為不知。況被告及辯護人未提出有被告有刑法第16條所定得減免刑事責任之例外情形，要難認被告及辯護人前揭所辯為有據。
三、林子筠於前揭時、地，經送醫救治後，於109年7月8日上午10時54分許，因濫用藥物致橫紋溶解症及肝、肺、腎臟等損傷而多重器官衰竭死亡，且林子筠之血液經檢出如附表一所示多種毒藥物成分等情，此有相驗筆錄、檢驗報告書、臺灣桃園地方檢察署相驗屍體證明書、桃園市政府警察局桃園分局109年8月13日桃警分刑字第1090039638號函檢附之相驗照片、法務部法醫研究所109年8月3日法醫毒字第10900049280號函檢附之法務部法醫研究所法醫毒字第1096104717號毒物化學鑑定書在卷為證（見相驗卷第139頁、第179頁至第189頁、第307頁至第309頁、第317頁、第327頁至第334頁）。
檢察官固據以指訴林子筠體內檢出之毒藥物成分，均係被告於上開時、地轉讓毒藥物所生，且林子筠因於短時間內混合施用該等毒藥物成分而死亡，是認被告應就林子筠死亡結果負擔加重結果犯之責任等詞。惟按加重結果犯係指行為人就故意實行之基本犯罪行為，於一般客觀情況下可能預見將發生一定之結果，但因過失而主觀上未預見，致發生該加重之結果而言。亦即，加重結果犯乃就行為人主觀上意欲實行之基本犯罪行為，及客觀上可能預見結果之發生，二者間因有相當因果關係存在，予以加重其刑之法律評價（最高法院111年度台上字第3142號判決意旨可資參照）。經查：
（一）被告陳稱林子筠抵達本案旅館後，與其均有施用本案毒品咖啡包及愷他命，且2人施用數量相同（見相驗卷第27頁，本院卷第201頁至第202頁）。而被告於本案發生當日晚間9時43分許，經警採集之尿液檢體經送驗後，雖亦檢出多項毒藥物成分；然被告尿液中所含毒品及管制藥物成分中僅有「愷他命、4-MMC」，與林子筠血液中所含毒品及管制藥品成分相同，此有前述被告採尿之真實姓名與編號對照表、被告尿液及林子筠血液檢體鑑定結果可憑（見相驗卷第309頁、偵10451卷第75頁、第83頁）。且除扣案愷他命及本案毒品咖啡包殘渣袋外，警方在本案旅館215號房內，未查獲其他含有毒藥物成分之物品，此有桃園市政府警察局扣押物品目錄表、現場勘察照片附卷供佐（見相驗卷第67頁、偵10451卷第97頁至第106頁）。檢察官亦未提出其他證據證明除被告及林子筠體內均檢出之愷他命及4-MMC外，林子筠血液中所含其他毒品及管制藥物成分亦係由被告於上開時、地所轉讓提供。則被告辯稱林子筠因從事傳播工作，可能在其他地方服用毒藥物等語（見原審卷第130頁），即非無可能。是檢察官指稱附表一編號1、
2、4所示林子筠體內PMMA、PMA、2-Fluorodeschloroketamine成分，亦係由被告於上開時、地轉讓所得等詞，自難謂有據。
（二）林子筠血液中檢出附表一所示各毒藥物成分之機轉作用如附表二所示，其中PMA、PMMA及4-MMC屬於中樞神經興奮劑，而ketamine及2-Fluorodeschloroketamine為中樞神經抑制劑。各該成分在相關醫學文獻上，雖有附表二所載相關死亡案例，然個人體質本不相同，且是否罹患慢性疾病等，均會影響每個人對毒藥物的反應劑量不相同，因此，在臨床上尚無法就各該成分歸納出固定致死劑量，亦無毒品成分交互作用的實證研究相關文獻。醫界共識認為毒品沒有安全劑量，任何微量的毒品皆可能帶來死亡風險，且同時使用多種中樞神經興奮及抑制劑，在多種毒品之交互作用下，會增加死亡風險，此有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）111年1月13日長庚院林字第1101151396號函檢附之醫療鑑定意見、111年3月2日長庚院林字第1110250163號函檢附之醫療鑑定補充意見附卷可參（見原審卷第183頁至第266頁、第319頁至第322頁）。依前所述，林子筠體內所含毒藥物成分中，僅有4-MMC及愷他命成分，與被告體內檢出之毒藥物成分相同，亦即本案證據僅足認定附表一編號3、5所示林子筠體內檢出之4-MMC及愷他命成分，係被告轉讓本案毒品咖啡包及愷他命行為所致；然林子筠體內檢出之4-MMC及愷他命濃度，均遠低於附表二所示林口長庚醫院提供醫學文獻記載各該成分相關死亡案例之濃度，則林子筠之死亡結果與被告本案轉讓上開毒品咖啡包、愷他命之行為間是否具有相當因果關係，已非無疑。
（三）依前所述，同時施用多種中樞神經興奮劑、中樞神經抑制劑者，在多種藥物之交互作用下，會增加死亡風險，且被告轉讓予林子筠之4-MMC、愷他命分別屬於中樞神經興奮劑、中樞神經抑制劑。惟除4-MMC及愷他命外，林子筠體內所含PMA、PMMA及2-Fluorodeschloroketamine亦分屬中樞神經興奮劑及中樞神經抑制劑，且林子筠體內檢出之PM
A、PMMA濃度均高於同屬中樞神經興奮劑之4-MMC，2-Fluorodeschloroketamine之濃度復高於同屬中樞神經抑制劑之愷他命，則林子筠之死亡結果，是否確為被告轉讓之4-
MMC、愷他命在藥物之交互作用下所造成，亦非無疑。至於被告雖陳稱林子筠於當日中午12時30分許抵達本案旅館215號房，至同日下午5時50分許離開本案旅館期間，精神意識及行為舉止均正常無異狀等情（見本院卷第202頁）。然PMMA進入腦中速度慢，服用後需較長時間才開始發揮藥效，此有辯護人提出關於強力搖頭丸（PMMA）之資料在卷可參（見本院卷第84頁）。則辯護人辯護稱林子筠之死亡結果，可能係其體內原先所存PMMA、PMA等毒藥物成分交互作用造成（見本院卷第62頁至第66頁），即非無可能。另依前述林口長庚醫院出具之鑑定意見，個人體質及是否罹患慢性疾病等，均會影響每個人對毒藥物反應之劑量；且林子筠未經解剖，無從僅以其死亡時間回推施用致死毒品之時間及出現不適症狀所需時間，此有法務部法醫研究所110年10月25日法醫理字第11000251340號函在卷供佐（見原審卷第151頁）。檢察官復未提出其他證據足以證明林子筠之死亡結果即為被告轉讓之4-MMC、愷他命此二成分所造成，依據「罪證有疑，利歸被告」原則，尚難認林子筠之死亡結果與被告轉讓4-MMC、愷他命之行為間，具有相當因果關係，而令被告就林子筠之死亡結果負擔加重結果犯之責任。
四、綜上，被告轉讓同屬第三級毒品及偽藥之4-MMC、愷他命之犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
參、法律適用部分
一、按愷他命、4-MMC均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。因無證據證明被告轉讓數量已達毒品危害防制條例第8條第6項所定加重其刑之數量標準。且林子筠非未成年人或懷胎之婦女；被告復陳稱林子筠係以沖泡方式施用本案毒品咖啡包，另以抽菸及「拉」（即使用紙鈔捲成之吸管以鼻吸食）之方式，施用本案愷他命等語（見本院卷第202頁），核與警方在本案旅館215號房內查獲紙鈔捲吸管1只相符，足認被告轉讓之4-MMC、愷他命，雖屬第三級毒品之不同品項，然施用方式不同，被告顯未將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分，難認屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱「混合」2種以上毒品之情形，並無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重處罰之情形。又按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號刑事大法庭裁定意旨參照）。本案被告轉讓之愷他命、4-MMC同屬藥事法所稱偽藥，亦即本案轉讓行為同時該當藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第3項之構成要件，屬同一犯罪行為而同時有兩種法律可資處罰之法規競合情形，依據前開最高法院刑事大法庭裁定之同一法理，應依重法優於輕法之原則，擇較重之罪論處。因藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5,000萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定刑「3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」為重，參酌上開鎖述，應擇較重之轉讓偽藥罪論處。
二、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。檢察官起訴被告涉犯同法第83條第2項前段之轉讓偽藥因而致人於死罪，尚有未洽；惟因起訴之基本社會事實同一，並經本院當庭告知可能變更之罪名，檢察官、被告及辯護人亦對此加以辯論（見本院卷第236頁、第243頁至第245頁），爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
三、被告於密切接近之時間及同一地點，基於單一犯意，先後轉讓4-MMC及愷他命予林子筠，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應成立接續犯，僅論以一罪。
四、被告成立累犯，但不加重其刑。被告前因妨害自由案件，經臺灣桃園地方法院以103年度訴字第112、508號判決判處有期徒刑3月，並經本院以103年度上訴字第3328號判決駁回上訴確定；復因妨害自由案件，經臺灣新北地方法院以104年度訴字第574號判決判處有期徒刑4月確定；另因服用酒精不能安全駕駛之公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以103年度桃交簡字第3991號判決判處有期徒刑2月確定，並經臺灣新北地方法院就上開各罪，以105年度聲字第2030號裁定定應執行有期徒刑8月，於105年10月31日因易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽。足見其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，是檢察官主張被告成立累犯（見本院卷第208頁），當屬有據。惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案與本案屬於不同罪質之犯罪，犯罪型態亦屬有別，要難逕認其具有累犯應加重其刑之特別惡性，爰不依累犯規定加重其刑。
五、被告有毒品危害防制條例第17條規定之適用。
（一）按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當於藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人供出來源，因而查獲其他正犯或共犯者，且於偵查及審判中均自白，分別仍有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減免或減輕其刑規定之適用。行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命，既同該當於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之構成要件，應擇較重之轉讓偽藥罪論處。依同一法理，倘有合於毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之情形，亦應採相同見解，始為適法（最高法院111年度台上字第100號判決意旨可資參照）。從而本件被告自有毒品危害防制條例第17條規定之適用。
（二）毒品危害防制條例第17條第2項部分。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第2項於109年1月15日修正公布施行，並於同年7月15日生效，亦即被告行為後，該項規定已有變更。修正前該條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後規定明定行為人須於偵查及「歷次」審判中均自白者，始減輕其刑。本件被告於警詢、偵查、原審及本院審理時，就其轉讓含有4-MMC成分之本案毒品咖啡包及愷他命予林子筠之事實，均自白不諱（見相驗卷第28頁、第154頁至第155頁，原審卷第130頁、第310頁，本院卷第201頁至第202頁）。足認被告於偵查及歷次審判中，均自白轉讓4-MMC及愷他命之事實，核與修正前、後毒品危害防制條例第17條第2項規定均屬相符，因修正後之規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑。
（三）毒品危害防制條例第17條第1項部分。按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」本件警方抵達現場並在查獲愷他命等物後，被告向警供稱本案愷他命係其於前揭時、地向洪仕澂購得等情， 嗣洪仕澂 為警查獲後，坦承販賣第三級毒品愷他命予被告，並經原審判刑確定等情，此有被告警詢筆錄、指認監視器影像翻拍照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、洪仕澂警詢筆錄在卷可佐（見相驗卷第20頁、第22頁至第23頁、第77頁至第79頁、調偵卷第31頁至第33頁、偵10451卷第23頁）。堪認被告確有供出本案愷他命之來源，因而查獲洪仕澂販賣毒品之情事，應依首揭規定遞予減輕其刑。
六、本案無刑法第59條規定之適用。按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者而言。本件被告貪圖玩樂，轉讓愷他命、4-MMC之行為，助長毒藥物在社會上之流通性，對於社會治安及國民健康危害非輕，客觀上不足以引起一般人之同情。且被告所犯藥事法第83條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金」，並符合前揭減刑規定，則以本案犯罪情節而言，要無科以減刑後之最低度刑仍嫌過重之情形，核與刑法第59條所定要件未符，自無適用該條規定之餘地。
七、撤銷原判決之理由。原審認被告犯藥事法第83條第2項前段之轉讓偽藥致人於死罪，固非無見。惟查：
（一）檢察官所舉證據不足證明林子筠之死亡結果與被告轉讓上開偽藥行為間具有相當因果關係，即無從令被告就林子筠之死亡結果負擔加重結果犯之罪責。原審未予釐清，尚有未洽。
（二）被告本案行為雖成立累犯，然其構成累犯之前案係犯妨害自由、不能安全駕駛之公共危險罪，與本案轉讓偽藥行為之罪質及犯罪類型均屬有別，要難認其具有累犯應加重其刑之特別惡性。再被告雖因另犯殺人案件，經臺灣桃園地方法院以106年度訴字第912號判決判刑，並經本院及最高法院分別以108年度上訴字第1116號、110年度台上字第1924號判決駁回上訴確定（下稱殺人前案），此有本院被告前案紀錄表在卷可參；然被告因該殺人前案經法院所處徒刑尚未執行完畢，與本案轉讓偽藥行為是否成立累犯之認定無涉，則原審以被告於殺人前案之行為，作為認定被告本案行為應依累犯規定加重其刑之理由，亦非有當。是原審就被告本案行為依刑法第47條第1項規定加重其刑，即非有據。
（三）本案無證據證明附表一編號1、2、4所示林子筠體內所含P
MA、PMMA及2-Fluorodeschloroketamine為被告所轉讓，且此部分如成立犯罪，與前述本院認定本案被告轉讓4-MM
C、愷他命之行為間，具有實質上一罪關係，是就此部分公訴事實應不另為無罪之諭知（詳後述）。原判決僅於理由欄說明無從認定林子筠體內所含PMA、PMMA及2-Fluorodeschloroketamine成分與被告有關（見原判決第9頁至第10頁），未就此部分公訴事實不另為無罪之諭知，容非妥適。
（四）綜上，被告上訴否認知悉4-MMC及愷他命屬於藥事法所定之偽藥，雖非可採。然其主張對林子筠之死亡不應負加重結果犯之責任，為有理由，且原判決有前述未當之處，自應由本院予以撤銷改判。
八、量刑。爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告貪圖玩樂，聯繫林子筠到場陪侍後，接續轉讓含有4-MMC成分之本案毒品咖啡包及愷他命供林子筠施用，轉讓毒藥物之品項並非單一，且助長毒藥物在社會之流通性，對於社會治安及國民健康之危害影響非微。惟被告自始坦承轉讓本案毒品咖啡包及愷他命之事實，且於原審審理期間，與林子筠之父甲○○成立和解，業經證人甲○○於原審審理時證述明確（見原審卷第348頁），並有和解書附卷供佐（見原審卷第147頁），足認被告犯後態度尚可。另被告於本院審理時，自陳具有高職畢業之學歷，目前在監執行另案徒刑，入監前受雇從事中古汽車銷售業務，月收入平均約4、5萬元，及其未婚、無子女，入監前與兄嫂同住，其無需扶養他人等智識程度、生活狀況（見本院卷第212頁）。併被告前因妨害自由、公共危險、殺人等案件經法院判刑確定之品行，此有本院被告前案紀錄表在卷可參等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
九、沒收
（一）按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。次按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用。本件被告轉讓同屬第三級毒品及偽藥之愷他命、4-MMC之行為既已構成犯罪，參酌前揭所述，該等愷他命及4-MMC自屬違禁物。而警方在現場查獲之白色粉末1包（毛重0.424公克）經檢驗含有愷他命成分，此有藥物檢驗報告可佐（見偵10451卷第81頁）；且扣案愷他命及咖啡包殘渣袋3只，均為被告轉讓予林子筠施用所餘，業經被告自承在卷（見原審卷第358頁）；復因扣案愷他命之包裝袋及毒品咖啡包殘渣袋所沾附之微量愷他命及4-MMC，難與包裝袋及殘渣袋完全析離，是除經取樣鑑驗用罄部分無庸沒收外，均應整體視為違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
（二）扣案之紙鈔捲吸管1支為林子筠攜帶到場施用愷他命所用之物，已據被告供述在卷（見相驗卷第23頁，原審卷第358頁，本院卷第202頁）；復無證據證明該紙鈔捲吸管與扣案白色夾鏈袋1只屬於違禁物，或係被告所有供本案犯罪所用之物，即無從宣告沒收，附此敘明。
十、不另為無罪諭知部分。檢察官指稱被告明知PMA、PMMA及2-Fluorodeschloroketamine分屬第二、三級毒品，並同屬藥事法管制之禁、偽藥，竟於上開時、地轉讓予林子筠，致林子筠死亡之結果。然依前所述，本案檢察官所舉證據，不足以證明附表一編號1、2、4所示林子筠體內PMA、PMMA及2-Fluorodeschloroketamine成分，確為被告於前揭時、地所轉讓所得。是認此部分公訴意旨容非有據；惟此部分如成立犯罪，與上揭本院認定成立犯罪之被告轉讓4-MMC及愷他命行為間，具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官廖晟哲提起公訴，檢察官施昱廷到庭執行職務。
中華民國112年2月14日
刑事第十三庭審判長法官吳冠霆
法官陳勇松法官邰婉玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官傅國軒中華民國112年2月15日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。
【附件一】編號檢出毒藥物類型送驗相驗血液濃度(ug/mL)送驗醫院血液濃度(ug/mL)1PMA0.1380.1172PMMA0.5660.6303Mephedrone（即4-MMC）0.068（未標明濃度）42-Fluorodeschloroketamine0.0620.0625Ketamine0.0180.0176Noketamine0.10.02974-Methylephedrine0.031（未標明濃度）【附件二】編號毒藥物類型機轉作用林口長庚醫院提出有關死亡案例血液濃度之說明1PMA、PMMA機轉作用為中樞神經興奮劑，此等化合物之作用均類似搖頭丸（MDMA），過量使用會導致急性腎衰竭、意識不清、抽慉、甚至有死亡的風險。臨床上無法歸納一個固定的致死劑量，惟查醫學文獻中曾有下列數篇記載死亡案例的PMA及PMMA之血液濃度：⑴1位死亡個案，其PMA及PMMA之血液濃度為0.61ug/mL及0.85ug/mL。⑵27位死亡個案，其PMA之血液濃度(Table4)介於無法偵測至1.08ug/mL，PMMA之血液濃度(Table4)介於0.11ug/mL至15.7ug/mL。⑶8位死亡個案，其PMA及PMMA之血液濃度平均值為0.213ug/mL及4.312ug/mL。⑷24位死亡個案，其PMA及PMMA之血液濃度平均值為2.72ug/mL及0.35ug/mL。⑸12位死亡個案，其PMMA之血液濃度平均值為1.92ug/mL。⑹2位死亡個案，其PMA之血液濃度為3.4ug/mL及0.78ug/mL，其PMMA之血液濃度為3.3ug/mL及0.68ug/mL。2Mephedrone（即4-MMC）是一種合成卡西酮類化合物，機轉作用為中樞神經興奮劑，過量使用會導致抽慉、意識不清、急性呼吸衰竭，甚至有死亡的風險。臨床上無法歸納出一個固定的致死劑量，惟查醫學文獻中曾有下列數篇記載死亡案例的Mephedrone之血液濃度；⑴2位死亡個案，其死因被判斷是因為Mephedrone導致的，這兩位個案的血液濃度為2.1ug/mL及1.94ug/mL。⑵97位死亡個案，其Mephedrone之血液濃度介於0.051-22ug/mL，平均值為2.663ug/mL。⑶9位死亡個案，其Mephedrone之金液濃度介於1.33-22ug/mL之間。32-Fluorodeschloroketamine是一種Ketamine類的新興毒品，過量使用會導致高血壓、心悸、意識不清、甚至有死亡的風險。臨床上無法歸納出一個固定的致死劑量，惟查醫學文獻中曾有下列數篇記載死亡案例的Ketamine類化合物之血液濃度。⑴1位死亡個案，其Ketamine之血液濃度為3.8ug/mL。⑵2位死亡個案，其Ketamine之血液濃度分別為1.8ug/mL及0.6ug/mL。⑶1位死亡個案，其2-Fluorodeschloroketamine之血液為1.78ug/mL。4Ketamine中樞神經抑制劑，過量使用會導致高血壓、心悸、意識不清、抽慉，甚至有死亡的風險。5Norketamine是ketamine在人體代謝後的活性化合物。64-Methylephedrine是一種類交感神經胺類藥物，常用於各種非處方籤的咳嗽和感冒藥中。臨床上無法歸納出一個固定的致死劑量，惟查醫學文獻中曾有1篇記載死亡案例為3位死亡個案，其4-Methylephedrine之血液濃度(Table1)分別為0.25ug/mL、0.12ug/mL及0.23ug/mL。