裁判字號：臺灣臺北地方法院98年簡上字第41號刑事判決
裁判日期：民國98年06月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決98年度簡上字第41號上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院於中華民國97年12月9日所為97年度簡字第5054號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第26135號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
壹、丙○○曾經施用過甲基安非他命，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所管制之第二級毒品，未經許可，不得擅自持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國97年10月上旬某日，在其位於臺北市○○區○○街住處附近，自友人甲○○處取得第二級毒品甲基安非他命混雜第三級毒品愷他命之毒品1包（驗餘淨重：0.1367公克，下稱系爭毒品）後，即持有之。嗣經警於97年10月19日12時30分許，在臺北市○○區○○○路○○○號長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）急診室盤查丙○○時，丙○○因心慌將內置放有系爭毒品之豹紋小錢包（下稱系爭錢包）棄置於急診室內病床上，經醫院內保全人員發覺，始報警而查獲。
貳、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序事項：
一、按「最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件或被告因智能障礙無法為完全之陳述，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為其辯護；其他審判案件，低收入戶被告未選任辯護人而聲請指定，或審判長認有必要者，亦同」，刑事訴訟法第31條第1項定有明文。查本件被告丙○○於具狀上訴時，即主張自己罹患有器質情感性徵候群之精神疾病，為有精神障礙之人，本院為使其獲得法律專業之協助，爰依前述規定於審判程序中指定公設辯護人為其辯護，合先敘明。
二、關於檢察官起訴書證據清單所提之證據資料，被告丙○○除對於證人甲○○在警詢之證述及扣案甲基安非他命爭執其證據能力外，對於其餘證據資料之證據能力均不加以爭執，而本院審核其餘證據資料作成之情況，亦無不具證據能力之情形，則該等證據資料自有證據能力，合先敘明。
三、被告雖辯稱本件係員警之線民甲○○將系爭毒品交付予被告後，再誘被告至醫院，由埋伏之員警查獲，不僅係陷害教唆，甚至屬於栽贓之行為，則查獲之系爭毒品應無證據能力云云。惟查：
㈠按所謂「誘捕偵查」，指偵查人員基於犯罪偵查之目的，自
己或利用線民以挑唆或配合他人犯罪之方式進行偵查，在犯罪結果未發生前予以逮捕；而「陷害教唆」原是刑法總則理論中指稱行為人為使他人受刑事處罰之目的，而教唆原無犯罪決意者產生犯意進而實施犯罪，再收集犯罪證據或加以逮捕而言。我國司法實務見解有用「誘捕偵查」來稱謂「機會教唆」，用以區別「陷害教唆」之情形。惟「誘捕偵查」是指採用引「誘」手段以「捕」抓獵物（行為人）之「偵查」手法，在本質上根本就未區分該行為人本來有無犯罪決意，其為一刑事訴訟法上之概念；而「陷害教唆」則是指刑法總則中無法認定教唆者具有教唆故意，從而不成立教唆犯之情形，兩者原本風牛馬不相及（ 吳元曜 ，論誘捕偵查在刑事訴訟上之效力，律師雜誌第299期，頁83頁）。又陷害教唆僅係國家違法誘捕偵查行為之一種型態，如僅以前者來掌握後者，將使問題之面向過於簡化；且陷害教唆理論之直接效力僅止於教唆者之刑責，如何處理被教唆者，是當代各國司法實務及國際人權法院關注之焦點所在，同時亦是國家追訴及干預行為之界限問題，而陷害教唆理論並非用來且亦無能處理此問題；縱使就教唆者而言，陷害教唆理論亦難解決所教唆之罪也處罰未遂或危險犯之情形（ 林鈺雄 ，國家機關挑唆犯罪之法律效果，臺大法學論叢第35卷第1期，頁26-27）。況陷害教唆可能係私人行為，未必是偵查機關所發動，故與司法警察「誘捕偵查」未必有關，私人「陷害教唆」與司法警察「誘捕偵查」應有不同考量及法律效果；且「陷害教唆」是唆使原本無犯意者實施犯罪，而「誘捕偵查」可能僅對被告提供犯罪機會，也可能以教唆犯、幫助犯或共同正犯型態為之，其對象可能是沒有犯意者，亦可能是犯意未定或已有犯意者（ 吳巡龍 ，論誘捕偵查─兼評最高法院92年度台上字第4558號判決，月旦法學雜誌第141期，頁270）。綜此，「陷害教唆」、「誘捕偵查」二者既有如此之不同，目前實務界以刑法學者所常用之「陷害教唆」一詞表示司法警察違法誘捕偵查之概念，尚非妥適。本院將以「誘捕偵查」一詞統稱向來司法實務見解所稱之「機會提供型」（釣魚）與「犯意創造型」（陷害教唆）兩種偵查行為。
㈡按隨著毒品販賣、組織犯罪等重大犯罪之不斷昇高，嚴重危
及人民之生命、自由及財產，如何有效破獲此類犯罪問題，遂成各國所嚴重關切及亟須處理之問題，而誘捕偵查（尤其是臥底警探）之秘密偵查方式，被認為係有效且應被容許之犯罪偵查行為（ 楊雲樺 ，正當的法律程序對偵查行為的控制─以可歸責於國家的誘使犯罪為例，臺灣本土法學雜誌第17期，頁149），我國毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布而增訂之第32條之1、第32條之2有關控制下交付偵查行為，即其適例。惟不計代價、不問是非、不擇手段之真實發現，並非現代刑事訴訟之原則，因現代民主法治國家之刑事訴訟，並非以發現真實為唯一目的，可因此罔顧公平正義及人性尊嚴而不惜任何代價之獲得，因此警察喬裝尋芳客查緝妨害風化案件、喬裝顧客查緝盜版及色情光碟、匿名上網釣出援交者、唆使吸毒誘餌向供應者佯稱購毒等遊走法治國邊緣之追訴手法，即必須有所節制。此誠如拉丁法諺所提及：venirecontrafactumproprium，亦即國家不得自相矛盾，一方面去挑唆犯罪，另一方面卻去追訴其自身所挑唆而來之犯罪（林鈺雄，國家挑唆犯罪之認定與證明─評三則最高法院92年度之陷害教唆判決，月旦法學雜誌第111期，頁208）。畢竟，國家偵查機關之任務在於追訴已發生之犯罪，而非製造人民犯罪，更不是蓄意去挑唆人民犯罪後再予以追訴，此不但是國家犯罪偵查機關任務權限之界限，亦是一種禁止自相矛盾之「國家之禁反言」。警察職權行使法第3條第3項規定：「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之」，即在貫徹此一意旨。
㈢按誘捕行為，乃偵查機關誘使行為人為犯罪行為，並在其踐
行犯罪行為時予以逮捕，國家機關誘捕行為直接介入當事人意思形成之過程，即屬於對行為人內在精神自由之干預。依民主法治國家之憲政法理，國家干預人民受憲法保障之基本權，必須事先取得明確之法律授權依據，始得為之，此為法律保留原則之基本要求（闕光威、 方文萱 ，從大法官會議解釋的規範體系探討誘捕的合憲性問題，刑事法雜誌第46卷第
5期，頁62、63）。依據憲法優位性之原則，刑事訴訟上之基本權干預，亦受法律保留原則之拘束。然而，由於當代基本權體系之重大變遷，使得基本權干預之概念與法律保留原則之領域，產生雙重之擴張現象，而偵查活動本質上又有向未來開展之形成性，尤其是現代科技在犯罪及偵查措施上之運用。這些發展產生法治國之兩難：一方面，刑事訴訟不能成為憲法基本權保護之化外之地；另一方面，過度細節之法律授權要求，將會導致偵查活動之寸步難行。為兼顧現代科技及偵查活動之形成性、多樣性之特色，應承認司法警察之一般調查權限，得作為無強制力且質量輕微之資訊干預基礎。但這不能架空法律保留之要求，亦即已經立法特別授權之清單（如通訊監察）、憲法之古典權利清單（如我國憲法第
7條以下所規定之基本權利）或涉及刑法構成要件之干預性偵查措施（如以設備窺視他人非公開之活動），皆不得援引一般調查權限作為干預之授權基礎；反之，上述所示以外僅涉及一般人格權或資訊自決權之非強制性干預措施，原則上可援引一般調查權限作為干預基礎，僅生比例原則之問題。惟不論司法警察以何種喬裝或臥底偵查手法，誘捕偵查皆不在司法警察之權限範圍，因國家不得為了追訴犯罪而去製造犯罪（林鈺雄，干預保留與門檻理論─司法警察（官）一般調查權限之理論探討，政大法學評論第96期，頁224-226）。為我國法律主要繼受國家之一之德國，其比例原則首先即適用於包括行政處分與強制執行在內之警察法領域，而後逐漸發展成行政法領域中普遍適用之原則，最後甚至成為法治國家下憲法上之原則（ 蔡宗珍 、公法上之比例原則初論─以德國法之發展為中心，政大法學評論第62期，頁80-89）。
況我國警察職權行使法第3條第1項亦明定警察行使職權應符合比例原則，規定：「警察行使職權，不得逾越所欲達成執行目的之必要限度，且應以對人民權益侵害最少之適當方法為之」。因此，在我國誘捕偵查行為迄未有一般性法律授權依據之情況下，縱認為最高法院經由判決而逐漸累積之司法先例，可作為司法警察實施誘捕偵查行為之依據，亦應在個案以比例原則檢驗誘捕偵查行為之合法性與否，庶以兼顧人權保障與犯罪追訴之有效性。
㈣依比例原則檢驗誘捕偵查行為，則國家以誘捕作為偵查手段
時，不論是何種型態（我國司法實務稱為「教唆陷害」之「犯意誘發型」及稱為「釣魚」之「機會提供型」），皆應符合必要性（非透過誘捕偵查難以追訴）、狹義比例原則（誘捕偵查所侵害之法益與追訴犯罪所得之利益應合於比例）等要求。因此，誘捕偵查實施之要件，原則上應具備：⒈被告自己犯罪或被告自己主動意欲犯罪之情形；⒉誘捕之實施僅在於為取得證明該犯罪之證據；⒊非實施誘捕偵查無法取得欲取得之證據或幾乎無法取得之情形；⒋誘捕偵查係針對重大、隱密、不易發現之犯行（如毒品犯罪、組織犯罪、貪污犯罪等）等要件，方認為屬於合法之誘捕行為（ 黃朝義 ，誘捕偵查之相關法律問題─最高法院八十九年台上字第九一八號等相關刑事判決評釋，臺灣本土法學雜誌第13期，頁103）。而目前我國最高法院所容許之誘捕偵查行為，主要亦以毒品、組織與貪污犯罪等為最大宗。況關於誘捕偵查必須針對重大、隱密、不易發現之犯行，在我國現行實務上特具意義，因近年來警察為取締色情，執行掃黃勤務，在績效壓力之考量下，對於掃黃幾近無所不用其極，如在網路上設陷引誘援交、釣魚掃黃，常利用電腦網路尋找目標，然後由男警或女警喬裝尋芳客或援交女，耍詐誘約相好，再以所謂之現行犯加以逮捕，而由於手段卑劣，曾有致被誘捕人身敗名裂，甚至發生過不少逼死人及「擄妓勒贖」之事例（ 傅美惠 ，論美國「誘陷抗辯理論」的精緻化發展─以美國聯邦最高法院相關判決為中心，刑事法雜誌第50卷第5期，頁48、49）。如以德國為例，由於該國刑事訴訟法僅有臥底警探而無臥底線民之授權基礎，德國聯邦最高法院遂援引警察調查任務之一般規定，一方面作為警察機關設置臥底線民之法律，另一方面又加諸其比例原則之限制，表示關於臥底線民之設置及活動，必須兼顧犯罪追訴之利益及人民之基本權利，唯有為了對抗及澄清特別危險、以其他手段難以調查犯罪時（例如毒品案件、組織犯罪案件），警察才能以臥底線民為偵查手段（林鈺雄，干預保留與門檻理論─司法警察（官）一般調查權限之理論探討，同上，頁214）。又依我國通訊保障及監察法之規定，由於通訊監察涉及人民通訊自由、隱私權等基本權之限制，該法即將通訊監察之範圍，限於重大、隱密、不易發現之犯行（依通訊保障及監察法第5條第1項規定，除特定犯罪類型外，基本上須所犯者為最輕本刑三年以上有期徒刑之罪，始得核發通訊監察書）。綜此，在我國現行法迄未就誘捕偵查行為一般規定予以明定之情況下，依據最高法院歷年來判決之意旨，雖可援引警察調查任務之一般規定肯認其合法性，但必須針對重大、隱密、不易發現之犯行。
㈤誘捕偵查行為雖必須針對重大、隱密、不易發現之犯行，惟
在偵查之初，是否即能判斷其犯罪類型，以及所為是否當然構成誘捕偵查，仍可能有所疑義，因此須有一檢驗程序。關於個案是否構成誘捕偵查之檢驗，應依下列邏輯之檢驗程序：第一、系爭行為是否涉及誘捕偵查？第二、系爭誘捕偵查可否歸責於國家？第三、系爭犯罪誘捕偵查是否違法？第四、如係違法，則其法律效果為何？（林鈺雄，國家機關挑唆犯罪之法律效果，同上，頁4-10）。茲以該邏輯程序檢驗本件是否該當誘捕偵查及其法律效果等問題。首先，須確認者係本件警察所為是否涉及誘捕偵查？查證人即承辦員警己○○業於本院審理時結證稱：「（問：當天係何情資線報至醫院查獲？）甲○○到我們松山分局偵查隊說等一下長庚醫院會有人攜帶毒品，甲○○說是在急診室，他沒有說是何人，也只有說是持有毒品，也沒有說毒品要販賣。...（問：查獲當天之前，是否認識甲○○？）有認識，之前有因公共危險的案子移送過我們警局，但不是我承辦的。（問：有很多次嗎？）僅一次。（問：為何對甲○○這麼有印象？）因為他常常來我們分局報情資。（問：故甲○○是你們小隊的線民？）也不是，他每次來報情資都是對當天有值班的小隊，沒有特別對何人報情資。...（問：這一次查獲是否是你們小隊和甲○○設計被告帶毒品到醫院去？）不是。...（問：甲○○有無受到你的指示將毒品交給被告？）無。（問：為何在97年10月19日查獲被告後之下午5點5分，甲○○有打一通電話給你的0000000000號電話，並通話41秒鐘？）因為他那時好像又要報給我另一毒品情資。（問：甲○○一直跟你們報情資，是否也有因此查獲？）有，之前有查獲持有並施用毒品一件，之後也有在松山區空軍醫院查獲改造手槍及子彈。（問：有無給甲○○任何獎金或是薪水？）沒有，我聽說有時候他也會到各個警察局去通報情資。」等語（本院卷第224-226頁），而證人即查獲員戊○○經本院行隔離訊問後，所為之證稱亦與證人己○○證述之情節均大致相符，並結證稱：「（問：甲○○是否為你的線民？）我想應該不算，我自己也沒有線民，我們一般就是以案子去擴大偵辦。（問：為何甲○○在作警察局筆錄時，都不敢說本案是他舉發的？）我想應該是他害怕吧。（問：甲○○提供這麼多情資也有查獲，有無給他獎勵？）都沒有，吃飯、喝酒都沒有，甲○○也經常來分局想要認識警察，想說可以炫耀吧。...（問：甲○○這樣熱心提供情資，有無從警局得到任何好處？或是他的目的為何？）因為他住在我們轄區，他也喜歡喝酒，有時會被警察攔檢，他會報我們的姓名，其實我們也是很困擾。（問：甲○○上次來說他沒錢用時，會跟警察說，為何他這樣說？）他有時來警局也會這樣說，甲○○曾經有開口過要借錢，但是我不想理他，只是之前他的舉報有些還滿真實的，故有時也會相信他的線索，但是後來本案之發生我們也覺得怪怪的，故本案發生後我跟甲○○斷了聯絡。...（問：你們到底有無要求甲○○配合引誘被告以利查獲？）絕對沒有，當時真的是甲○○來分局舉報的，說他的朋友會來找他，故我們才去醫院盤查。...（提示甲○○行動電話通聯紀錄，本院卷124頁以下問：當天上午11點多，甲○○打了好幾通電話給被告，是否是你們要甲○○把被告找出來？）沒有，是甲○○來分局舉發有人會帶毒品至醫院，至於他如何和被告聯繫，我不清楚。（問：本件查獲的毒品是否你們交給甲○○，要甲○○轉交給被告，再把被告釣出來？）絕對沒有。」等語（本院卷第227-230頁）。又經本院依職權調閱甲○○所持有0000000000號、己○○所持有0000000000號、戊○○所持有0000000000號等行動電話之通聯紀錄（本院卷第90-144頁），亦顯示在97年10月1日迄本件查獲當日為止，證人甲○○均未有與證人己○○、戊○○通聯之紀錄，亦未有撥打電話至臺北市政府警察局松山分局00000000號室內電話之情形；且經本院依職權調閱證人甲○○於97年10月間在財團法人林口長庚紀念醫院之就診病歷資料，亦顯見證人甲○○確實於97年10月7日至20日因右下肢蜂窩性組織炎、B型肝炎併肝硬化住院，其中於97年10月19日上午10時30分許，證人甲○○並不在病房內，直至當日上午11時30分始在醫院內用餐，此有該院98年4月21日函文檢附護理紀錄單在卷可證（本院卷第158、189頁）。綜此，證人己○○、戊○○之證詞互核一致，且與通聯紀錄、護理紀錄單之資料相符，顯見甲○○並非承辦員警之線民，亦未受承辦員警之指示誘捕被告，而係甲○○為與員警建立關係，先主動將系爭毒品交付被告（詳下述），再於當日誘使被告攜帶系爭毒品前往長庚醫院，並自行親自前往警局將此一訊息告知員警己○○、戊○○等人，俾承辦員警得以查獲被告持有之犯行。是本件即非承辦警察為誘捕偵查所查獲，即無庸討論誘捕偵查之其他檢驗程序。
㈥綜上所述，被告所持有之系爭毒品雖為甲○○所交付，惟甲
○○並非承辦員警之線民，則本件承辦員警既未使用違法誘捕偵查行為查獲系爭毒品，亦即查獲之系爭毒品並非違背法定程序所取得，應認有證據能力。
四、被告辯稱證人甲○○在警詢時之供述屬於審判外陳述，並無證據能力等語。查被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人甲○○業於本院審理時到庭具結作證，且所述與其在警詢時所述大致相符，並無彼此不符之情形，則依前述規定之反面解釋，應認證人甲○○於警詢時之陳述無證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據與理由：
一、經本院訊問後，被告丙○○雖坦承於前揭查獲時間持內含系爭毒品之系爭錢包至長庚醫院，並為警察查扣等情，惟矢口否認有何持有第二級毒品之犯行，辯稱：伊只是接受甲○○請託而寄放系爭毒品，並應甲○○之請於案發當日拿系爭毒品去長庚醫院還給甲○○，且伊罹患器質情感性徵候群之精神疾病，有精神障礙，欠缺依本身辨識而行為之能力，而甲○○將系爭毒品交給伊時，亦未說明為何物，故伊不知那是毒品云云。
二、經查：㈠查承辦員警因甲○○之告知，於前述時間前往長庚醫院急診
室盤查被告時，被告因心慌將內置放有系爭毒品之系爭錢包棄置於急診室內病床上，經醫院內保全人員發覺而報警處理，後經警將系爭毒品送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，經該局以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）檢驗結果，確實含有Methamphetamine（甲基安非他命）及Ketamine（愷他命）之成分等情，業據證人己○○、戊○○於本院審理時結證屬實，並有該局97年10月29日航藥鑑字第0975531號毒品鑑定書1紙在卷可稽（97年度毒偵字第3502號卷第50頁），且為被告所不爭執，此部分事實堪以認定。
㈡按所謂持有，係指所有執持占有之概括行為而言，包括自己
所有，及為他人或自己而占有，僅特定物於事實上居於可得支配之狀態為已足，與該物所有權歸屬無涉。本件證人己○○業於本院審理時結證稱：伊在長庚醫院一樓急診室盤查被告，被告身上沒有東西，後來警衛說被告遺漏了1個小錢包在他人病床上，就是一開始盤查被告時被告所在的病床，錢包內有1個玻璃狀的吸食器還有1小包白色粉末，被告一開始就說錢包是他攜帶的，但所有人是甲○○等語（本院卷第
224頁），核與證人戊○○於本院審理時結證稱：甲○○當場指稱被告持有毒品，伊向前盤查被告，被告於盤查過程中把毒品丟在醫院的臨時病床，後來有查到內含吸食器及毒品之小錢包，被告說是他帶來的，但東西是甲○○的等語（本院卷第227頁）相符，並有自願受搜索同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙在卷可稽（見偵卷第12-17頁）。又經本院依職權調閱甲○○所持有0000000000號行動電話之通聯紀錄（本院卷第124頁），亦顯示在案發當日上午11時至12時之間，甲○○有持之與被告所持有之0000000000號行動電話密切通聯之紀錄。另被告於警詢、偵訊及本院審理時亦一再坦承系爭毒品係甲○○交付予伊，查獲當天甲○○要求伊交還系爭毒品，伊方持系爭毒品至長庚醫院準備交付予甲○○等語。綜此，足見系爭毒品係由甲○○事先所交付，當日被告係應甲○○之要求，始將系爭毒品攜至長庚醫院，則被告事實上對系爭毒品係居於可得支配之狀態，應堪認定。㈢被告雖辯稱自己罹患有器質情感性徵候群之精神疾病，有精
神障礙，而甲○○將系爭毒品交給伊時，亦未說明為何物，伊並不知悉為毒品云云。惟查：
⒈按刑法第19條規定：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，
致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之」。是依現行刑法第19條關於行為人在精神狀況下責任能力之判斷標準，在於行為人有無不能辨識其行為違法之能力，或其辨識之能力有無顯著減低之情形。
⒉查被告雖無施用毒品而為警查獲之前科犯行，惟本院依被告
聲請向財團法人長庚紀念醫院（林口）分院調閱被告於該院精神科就診之病歷資料顯示，93年6月3日就診病歷門診紀錄單清楚載明：「個案表示過去用過MDMA&Amphetamine（即安非他命），最後一次使用的時間大概在兩週前」等字樣，此有該院98年3月16日函文檢附病歷資料在卷可證（本院卷第37頁），顯見被告曾有施用安非他命之紀錄。而關於扣案毒品如何取得之事，被告亦於本院審理時供承：「（問：甲○○將東西交給你時，東西是何物？）就只有一個小皮包，小皮包是我的，東西是甲○○放的。是甲○○後來找我，說東西要寄放在我著，我說那我袋子借給你用，你再將東西放進去，我有看到甲○○將東西放進去皮包內，我看一包東西和一個玻璃，其他沒有了。...（問：你事先不知道甲○○交給你的東西有多大？如何準備好袋子來裝東西？）甲○○有事先拿給我看，用衛生紙包著，甲○○說東西先寄放在我這裡，我想說他剛從警察局回來，想說東西沒有問題，才讓他寄放，但我不確定東西是否為東社派出所交給他，好像是同一天甲○○將東西拿給我看的。」等語（本院卷第248-
249頁）。參以被告為警查獲時，除扣得系爭毒品外，亦有安非他命玻璃吸食器1支扣案在卷可證，顯見在甲○○交付錢包內之物品時，被告業已看見錢包內物品之外觀。又本件查獲當時，被告於員警盤查時即將內含系爭毒品之錢包棄置於病床上，迄醫院保全人員告知員警該錢包之存在前，均未將系爭錢包撿起，被告雖辯稱：伊跟在甲○○身後步入急診室病房時，突然有警察大叫說不要動，伊嚇到了，把手放開，該錢包就掉在病床上，伊認為東西不是伊的，所以沒有再撿起來云云（本院98年5月22日審判筆錄），惟衡諸常情，被告倘確不知該錢包內含有法律明文禁止持有之系爭毒品，殊無任意棄置原本依約欲交還予甲○○之物而不再撿拾取回之理。綜此，被告既曾有施用毒品之慣行，對於甲基安非他命之外觀、包裝及施用器具應有所知悉與認識，則被告於查獲前收受甲○○所交付系爭毒品及吸食器時，對於該物品為違禁物之毒品應知甚詳，才會於為警查獲時，迅及將裝有該扣案毒品、吸食器之錢包棄置於急診室病床上，庶以避免警察之發覺。是被告前述所辯，尚非可採。
⒊被告雖患有器質情感性徵候群之精神病（此有長庚醫院診斷
證明書1紙附卷可稽，本院卷第10頁），惟依本院函調長庚醫院精神科就診病歷觀之，被告自述之求診原因為：「心裡有話說不出來，對自己沒有自信，頭暈、發冷、胸口會緊緊悶悶的，失眠、頭皮會發麻、心臟會悸動，精神無法集中，思緒無法整合，有時會無法控制自己的行為，會胡言亂語，無法冷靜，不能放鬆自己，身心俱疲」等語（本院卷第31頁），醫師於門診紀錄單之記載則為：「心情憂鬱，話說不出來，注意力不集中，感覺不能放鬆，心情很壓抑，很在意別人的眼光與話語」等語（本院卷第37頁），顯見均未提及被告有不能辨識行為意義之情形。參以被告於遇警盤查時，尚知棄置持有之系爭毒品以規避刑責，已如前述，且經本院依職權勘驗被告於距離案發最近之警詢錄影光碟，顯示被告於警詢時對於警員詢問其犯罪經過等相關事宜時，均能清楚應答，更明白表示系爭毒品係由甲○○所交付，懷疑本案係由甲○○與承辦員警設阱陷害所致（此有勘驗筆錄1紙在卷可稽，本院卷第149-157頁），即難認被告於從事本件犯行之時，有無法辨識或辨識能力顯著減低之情形。況被告於本院審理時對於遭甲○○設計陷害及案發經過等各種問題均對答如流，於準備程序時亦不再主張將自己之精神狀況列為爭點。綜此，顯見被告為本件持有第二級毒品犯行當時，明確認知所持系爭毒品為甲基安非他命，且思路清晰無障礙，辨識行為違法或依其辨識而行為之能力並無顯著減低或欠缺之情形，並未達到「因其精神障礙而導致不能辨識其行為違法，或依其辨識而為行為之能力喪失或顯著減低」之程度甚明。
是被告前述所辯，亦無足採。
㈣證人甲○○雖於本院審理時結證稱：系爭毒品係被告自行攜
帶至長庚醫院，準備販賣與伊所住病房對面病床之乙○○，非伊事前交付予被告，亦非伊聯絡被告於當日攜帶系爭毒品前來醫院等情。惟查：
⒈經本院依職權函詢長庚醫院有關甲○○住院之情形，該院覆
文略以：甲○○於97年10月7日至同月20日住院於長庚醫院台北院區10A1001病房D床，乙○○於同月6日至10日住院於同病房A床等語，此有該院98年4月21日函文1紙在卷可稽（本院卷第158頁）。又證人乙○○亦於本院審理時結證稱：伊於97年10月住院於長庚醫院10樓A1病房，同一病房對面病床的病患好像是甲○○，甲○○沒有跟伊說有人可以賣毒品，也沒有說要介紹賣毒品的人給伊認識，伊自己沒有施用毒品之習慣，伊於出院當日晚間7-8時離開醫院後，就沒有在醫院等語（本院卷第222-223頁）。另證人乙○○並無施用毒品之前科犯行，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證（本院卷第210頁）。綜此，證人乙○○既無施用毒品之前科，且於97年10月10日即出院返家，而未再與甲○○有所聯繫，則證人甲○○證稱伊得知被告要販賣毒品予乙○○，被告於前述查獲時間攜帶系爭毒品至長庚醫院之證述，即與事實不符。
⒉關於被告欲販賣毒品與何人之事，證人甲○○先則證稱：被
告當天係要與住在伊對面病床之李先生買賣毒品，尚未買賣就被抓了等語（本院卷第68、69頁）；其後改稱：伊當日11時許跟被告聯繫在醫院碰面，電話中被告說要買賣毒品，要請伊介紹，但伊沒有介紹也沒有答應被告要介紹買主等語（本院卷第70頁）； 嗣再 改稱：伊先前告訴被告伊病床對面的乙○○需要毒品，李先生剛好要辦出院，伊找不到李先生，被告說要賣別人等語（見本院卷第70頁）。綜此，顯見證人甲○○對被告於案發當日至長庚醫院買賣毒品之對象、該對象是否經伊介紹、該對象當日是否在醫院等情，已有前後供述不一之情況。
⒊關於案發當日查獲之情形，證人甲○○先則證稱：伊看到被
告在醫師專用停車位附近，被告停車時，伊就進去了（本院卷第69頁）；其後改稱：當時伊與被告有聯絡，伊在樓下急診室門口等被告，看到被告時，被告有攜帶1個毛絨的小袋子，裡面有1個玻璃管的吸食器，還有1包粉末狀的東西，被告來之前伊已在樓下和警察聊天，警察遇到被告後，伊在旁邊看，沒有離開，警察對被告搜身等語（本院卷第69頁）；嗣又改稱：被告有打開袋子給伊看，伊看到被告一下車就把袋子丟在花圃裡，被告係先遇到伊才遇到警察等語（本院卷第71頁）。綜此，顯見證人甲○○對被告到長庚醫院後係先見到伊或先遭警盤查、被告遭警盤查時伊是否在場、伊如何得知被告攜帶系爭錢包且系爭錢包內有系爭毒品等情，均有所不符。又如依證人甲○○所述，伊於被告停車即離開，或被告一下車即將系爭錢包丟棄於花圃，則伊自無由瞭解被告是否攜帶毒品及系爭錢包內含何物品，且如依其所述於被告到場前，伊已與員警聊天，而員警遇到被告後即對被告進行盤查，則被告遇到伊與員警的時間應為同一，被告更無將系爭錢包打開供伊觀覽之時間。參以證人甲○○既非被告販賣毒品之對象，被告自無將系爭錢包打開供證人甲○○觀覽之理由及必要，足見證人甲○○對伊究竟如何得知被告攜帶內含有系爭毒品之錢包之證述，前後矛盾且與常情有違。況證人甲○○於被告攜帶系爭毒品至長庚醫院前，即已於當日親自前往臺北市政府警察局松山分局向承辦員警通報，並於長庚醫院急診室時，當場對員警指稱在場之被告持有毒品等情，亦據證人己○○及戊○○證述在卷，已如前述，足見證人甲○○於被告持系爭毒品至長庚醫院前，即已知之甚明。⒋綜合前述說明，證人甲○○證稱被告為達販賣之目的，而於
前揭查獲時間自行攜帶系爭毒品至長庚醫院等語，委無足採，系爭毒品為證人甲○○事前交付與被告，再於查獲當日要求被告持系爭毒品至長庚醫院以利其向員警檢舉等情，堪以認定。
三、綜上所述，由證人己○○、戊○○之證稱、被告之供稱及扣案毒品、玻璃球吸食器、濫用藥物檢驗報告、毒品鑑定書、行動電話通聯紀錄、勘驗筆錄、診斷證明書、病歷資料等證據，足見被告確有持有第二級毒品之犯行，被告所辯無非係卸責之詞，不足採信。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。原審認被告罪證明確，援引刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段等規定，逕以簡易判決判處拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準，扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重：0.1367公克）沒收銷毀，其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，上訴意旨，空言否認犯罪，指摘原判決誤認事實，自非可採，其上訴無理由，應予駁回。
肆、證人甲○○涉嫌於案發之前持有系爭毒品，並將之交付予被告，以及於本院審理時依法具結後，就事前有無交付系爭毒品與被告、被告為何於案發當日前往長庚醫院、案發當日前有無與員警己○○、戊○○碰面、案發當日查獲經過等等與本件案情有重要關係之事項，疑涉有為虛偽證詞之情形，是否已涉犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品及刑法第168條偽證之罪嫌，應由公訴人另為適法之處理，併予敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃兆揚到庭執行職務。
中華民國98年6月8日
刑事第六庭審判長法官張永宏
法官雷淑雯法官林孟皇本正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官楊雅鈞中華民國98年6月8日