裁判字號：臺灣臺北地方法院95年抗字第250號民事裁定
裁判日期：民國95年08月11日
裁判案由：選任臨時法定代理人
臺灣臺北地方法院民事裁定95年度抗字第250號抗告人庚○○
戊○○相對人財團法人台北市義和堂法定代理人乙○○代理人 金學坪 律師上列抗告人因與相對人財團法人台北市義和堂間選任臨時法定代理人事件，對於中華民國95年3月27日本院94年度法字第176號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、本件聲請及抗告意旨略以：
（一）其係相對人財團法人台北市義和堂（以下簡稱義和堂）第6屆常務監事，具利害關係人身分，因義和堂第5屆董事任期至民國（下同）88年12月底止屆滿，卻因故一直未能改選產生第6屆董、監事；又第5屆法定代理人 李尚富 於90年6月19日死亡，詎主管機關台北市政府民政局竟於90年8月13日逕行核備無法源依據之己○○為代理董事長，嗣相對人之董事會又延至94年4月19日始依法完成第6屆董事改選，選出丁○○等17人為第6屆董事，再互推董事丁○○等5人為常務董事，及併由常務董事互推辛○○為董事長，另於94年5月6日第6屆臨時堂友會合法推選抗告人等3人為監事並再互推抗告人為常務監事在案。嗣義和堂第6屆董事長辛○○於94年4月19日產生後，旋即於同年5月24日辭任董事長職務，依義和堂章程並無明定董事長（含常務）董、監事出缺遞補方式及無董事長應如何召開董事會不能行使職權等事項，致法人業務停頓有受損害之虞，爰依民法第27條、義和堂捐助暨組織章程第15條及非訟事件法第64條之規定，請求選任臨時法定代理人代行董事長職權。
（二）惟原審逕以相對人義和堂已於94年11月8日召開董事會推選乙○○為相對人之董事長，並於同年11月29日召開第6屆第9次臨時董事會會議，就乙○○選任董事長一案，經相對人全體16名董事中之12人全體同意追認其為相對人義和堂之董事長，是相對人義和堂現已選任產生新董事長，即無法人之董事一人、數人或全體不能或怠於行使職權，或對於法人之事務有自身利害關係，致法人有受損害之虞等情，駁回抗告人之聲請。然依義和堂捐助暨組織章程第10條、第10條之1及第11條規定，並無董事長、常務董事、董事等出缺遞補之規定；又依上開捐助暨組織章程規定僅董事長有權召開董事會，其他人皆無權召開之，且有關董事、常務董事、董事長之選任均須於董事會中為之。目前相對人義和堂之董事長辛○○已於94年5月24日辭任董事長一職，故目前義和堂已無法召開董事會，是依上開捐助暨組織章程第18條：「本章程如有未盡事宜悉依有關法令規定辦理之。」規定，抗告人爰依非訟事件法第64條規定，聲請選任臨時法定代理人，依法有據，原審不察駁回抗告人之聲請，顯有違背法令。
（三）又依法院法人登記處之規定，法人董、監事任期屆滿改選變更登記之聲請及附送文件，須依章程規定之足額董、監事相關文件，並有代表法人之董事聲請登記。目前義和堂法定代理人（董事長）因辛○○之辭職而出缺，常務董事因 李丕標 死亡、丁○○辭職而出缺。若未補足缺額，則無法登記，要補足缺額亦須先向法院聲請修正章程為有出缺遞補（任期中改選）規定，而法院若准章程修正後，尚須由法定代理人報主管機關核備後，再由法定代理人檢具主管機關核准變更等文件向法院法人登記處完成登記後，章程修正才生施行效力，才能依新章程由法定代理人（即董事長）召開董事會，辦理出缺遞補（任期中改選）；補足缺額後，始能由法定代理人（即董事長）向主管機關及法院法人登記處辦理足額董、監事之變更登記。乙○○主張其於94年11月8日上午10時許，假義和堂會議室召開義和堂「常務董事會」，經現有16名董事中之12名及3名監事中之1名出席，並由現任常務董事甲○○、丙○○、乙○○及辛○○等4人，以互推方武選舉乙○○為義和堂之董事長，並經在場其他董、監事共計10人贊成連署，此有會議紀錄可稽，並經94年11月29日所召開之第6屆第9次臨時董事會會議，同意追認，故董事長之選舉程序合乎民法及義和堂之組織章程等之法定程序，主管機關亦肯認程序之合法云云。惟：依民法第71條、第73條前段及義和堂組織章程第10條、第11條、第14條與辦事細則第15條第1項中段明文規定，僅董事長（常務監事）有權召集董（監）事會，董、監事（含常務及董事長）之產生需於董、監事會中為之，即需符合此強制規定產生者，方為合法，否則無效。況義和堂組織章程中未明文規定董、監事（含常務及董事長）出缺遞補法定方式，且亦無常務董事會之組織，是乙○○提出所謂被推為董事長之臨時董事會會議紀錄，即非合法召開之董事會，已與上揭民法、組織章程與辦事細則之規定相違，故其內容無法律拘束力自屬無效。再者，義和堂監事會亦多次對乙○○非為董事長等違背章程規定之事實提出糾正，並報請主管機關詳查在案，是乙○○董事此等違反組織章程及會議程序等規定所為之行為，自始即無效，已無爭議，自無須另為訴訟救濟之。原審未察明事實真相，即駁回抗告人之聲請，顯有違法之處。
（四）另依92年7月3日法務部行政執行署台北行政執行處執行命令及95年2月16日台灣台北地方法院執行命令，可知乙○○為義和堂之董事長一職，已違反主管機關台北市政府民政局94年11月2日北市民三字第09432794800號函：「‧‧‧考量董事財務合法處理能力及精神狀況等互推適任之董事長」之要求，是乙○○已不足以適任義和堂董事長一職，且恐有使義和堂受損害之虞甚明。又義和堂第6屆董事長辛○○雖於94年4月19日產生後，旋即於同年5月24日辭任董事長職務，惟依義和堂組織章程第15條第3項規定，辭任董事長職務之終止委任意思表示須向監事會為之，始生法律上效力，但辛○○本人主張其從未向義和堂監事會遞辭職書，則依上揭規定，辛○○之辭職行為自始即不發生效力，依法其仍為義和堂之董事長，自應由其負起義和堂之法定代理人之責。
綜上所述，若不能依法由辛○○為義和堂之法定代理人者，則依民法第27條、義和堂組織章程第15條及非訟事件法第64條之規定，聲請選任臨時法定代理人代行董事長職權，俾使義和堂章程及組織、管理方式更臻完備，使法人正常運作。
二、相對人則以：依非訟事件法第62條、第64條及義和堂組織章程第10條、第11條等規定，義和堂於94年4月19日始依法完成第6屆董事改選，選出丁○○等17人為第6屆董事，並互推董事丁○○等5人為常務董事，再由常務董事互推辛○○為董事長，嗣辛○○於94年5月24日向義和堂董事會辭任董事長職務，惟其並未同時辭任董事及常務董事等職務，故辛○○仍具義和堂常務董事資格，嗣於94年11月8日上午10時許，假義和堂會議室召開義和堂常務董事會，經現有16名董事中之12名及3名監事中之1名出席，並由現任常務董事甲○○、丙○○、乙○○及辛○○等4人，以互推方式選舉乙○○為義和堂董事長，並經在場其他董、監事共計l0人贊成連署，此有會議紀錄可稽，義和堂遂於同日函請北市民政局核准備查，且義和堂亦於94年11月29日所召開之第6屆第9次臨時董事會會議中，就乙○○選任董事長一案，經全體16名董事中之12人全體同意追認，故義和堂董事長之選舉程序，合乎上揭民法及義和堂捐助暨組織章程等規定，殆無疑義。則依上開所述，義和堂既已依法定程序選舉乙○○擔任董事長，且乙○○迄未受破產宣告，其財務狀況、處事能力及精神狀況等均足適任董事長一職，另主管機關台北市政府民政局亦就本事件函覆本院略以：「說明三、按非訟事件法第65條規定：『法人董事全部不能行使職權，致法人有受損害之虞時，法院因利害關係人或檢察官之請求，得選任臨時管理人，代行董事之職權。‧‧‧』，復查旨揭法人章程第10條規定：『本堂置董事17名組織董事會』、第11條規定：『董事會互推常務董事5名，常務董事互推1人為董事長。‧‧‧董事長為董事會主席遇有事故時由常務董事互推1人代理之。
‧‧‧』，故有關該法人董事長往生，法人事務之執行一節，本局基於行政主管機關立場，輔導該法人依照前揭章程規定及相關法令，已由現存常務董事甲○○、乙○○及丙○○等人互推董事乙○○先生為董事長，目前刻正辦理董監事變更案申報補正。』等語，足徵主管機關亦肯認義和堂實無非訟事件法第64條第1項所定法人董事不能行使職權，或董事對於法人之事務有自身利害關係，致法人有受損害之虞等情節存在，故抗告人聲請選任非義和堂堂友之律師擔任臨時管理人，洵屬無據，應駁回抗告人之聲請等語置辯。
三、按法人之董事一人、數人或全體不能或怠於行使職權，或對於法人之事務有自身利害關係，致法人有受損害之虞時，法院因主管機關、檢察官或利害關係人之聲請，得選任臨時董事代行其職權；但不得為不利於法人之行為，非訟事件法第
64條第1項定有明文。該條文既定為選任臨時董事，自係指該法人有董事一人、數人或全體不能或怠於行使職權，或對於法人之事務有自身利害關係，致法人業務停頓有受損害之虞時，始有選任臨時董事代行職權之必要。經查：
（一）相對人之董事會係於94年4月19日依法完成第6屆董事改選，選出丁○○等17人為第6屆董事，再互推董事丁○○等5人為常務董事後，再由常務董事互推辛○○為董事長等情，有財團法人台北市義和堂第6屆董事會會議紀錄及董事名冊1件可稽（見聲請證物十），辛○○於同年5月24日辭任董事長職務（見聲證物四），雖未向監事會遞辭職書，然相對人章程第15條第3項僅規定「本堂董事為自己或為他人與本堂有交涉時由監事會為本堂之代表」，並未規定董事長之辭職須以書面為之，又相對人已於同年5月25日第六屆第四次臨時董事會同意辛○○辭職並改選李丕標為董事長，該次會議監事之一 李俊雄 曾出席參與，另二名監事即抗告人二人，於原審並未就辛○○解任不合法為爭執，顯見抗告人亦接獲辛○○之辭職表示，應認辛○○辭職董事長之意思表示已到達三位監事而生解任之效力。
（二）又李丕標於94年10月13日辭世，相對人即於94年11月8日上午10時許，假其之會議室召開董事會，經現有16名董事中之12名及3名監事中之1名出席，並由現任常務董事甲○○、丙○○、乙○○及辛○○4人，以互推方式選舉乙○○為相對人之董事長，並經在場其他董、監事共計10人完成連署，於同日函請台北市政府民政局核准備查，嗣於94年11月29日所召開之第6屆第9次臨時董事會會議，就乙○○選任董事長一案，經相對人全體16名董事中之12人全體同意追認，現正辦理董監事變更案申報中等情，有相對人提出之財團法人台北市義和堂互推董事長紀錄、財團法人台北市義和堂94年11月8日義六字第09400001390號函、財團法人台北市義和堂第6屆第9次臨時董事會會議紀錄、台北市民政局95年5月18日北市民三字第09531252300號函等件為證（見相證3至5、本院卷第72-1頁）。相對人公司章程雖未規定常務董事出缺時之遞補方式，然李丕標去世後相對人常務董事尚有丙○○、甲○○、乙○○、辛○○四人，並無不能行使職權之情形，又相對人章程對董事長去世時應如何遞補雖無明確規定，然依相對人公司章程第11條第1項謂：「董事會互推常務董事五名，常務董事互推一人為董事長」，僅規定董事會設置五名常務董事，而董事長係由常務董事互推產生，並未明文限制常務董事於任期中因故產生缺額時必須補足五名常務董事始得推選董事長，是以本件李丕標去世後由相對人現任常務董事推選乙○○為董事長，即與上開規定相符。又抗告人另主張94年11月8日推選乙○○擔任董事長之董事會非董事長所召開故無效云云，然94年11月8日常務董事所召開之會議為「財團法人台北市義和堂互推董事長紀錄」，並非董事會，且該次會議董事長之產生既由常務董事互推而來，即符合章程規定，抗告人主張該次會議無效云云，亦不足採。是相對人並無董事長不能行使職權情事。
（三）綜上所述，抗告人謂相對人因常務董事、董事長出缺而有業務停頓受損害之虞云云，委無足採。從而抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，並無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰依非訟事件法第21條第2項、第24條第1項、第46條，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中華民國95年8月11日
民事第五庭審判長法官翁昭蓉
法官蔡世祺法官蔡如琪以上正本係照原本作成本裁定除以違背法令為理由，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後10日內向本院提出再抗告狀，並繳納抗告費新台幣1,000元。
中華民國95年8月11日
書記官劉寶鈴