臺灣高雄地方法院98年度易字第918號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院98年易字第918號刑事判決

裁判日期：民國99年03月31日

裁判案由：恐嚇取財等

臺灣高雄地方法院刑事判決98年度易字第918號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
丙○○上列被告因恐嚇取財等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第758、759、760、761號、98年度偵字第17963號），本院判決如下：
主文乙○○共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1所示之物，均沒收；又犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號2所示之物，均沒收；又犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號3所示之物，均沒收。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1、2、3所示之物，均沒收。
丙○○共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1所示之物，均沒收；又犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號2所示之物，均沒收；又犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號3所示之物，均沒收。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1、2、3所示之物，均沒收。
丙○○被訴恐嚇取財罪部分免訴。
事實
一、㈠乙○○前因違反電子遊戲場業管理條例案件，經本院90年度易字第1637號、91年度易字第2242號判處拘役20日、有期徒刑6月確定（不構成累犯）。㈡丙○○前因違反電子遊戲場業管理條例案件，先後分別經本院以95年度易字第1731號、以95年度簡字第6896號、95年度易字第2565號判處應執行拘役70日、拘役55日、拘役20日確定，上開3案件復經本院以96年度聲減字第3344號減為應執行拘役70日確定，民國96年8月20日執行完畢出監。又因違反電子遊戲場業管理條例案件，經本院以96年度易字第203號、97年度審簡字第1933號、97年度審簡字第5399號、97年度審簡字第7390號、97年度審簡字第7371號判處應執行有期徒刑1年2月及拘役120日（嗣經以本院96年度聲減字第9239號減為應執行有期徒刑
7月及拘役87日）、拘役50日、應執行有期徒刑6月、應執行有期徒刑6月、有期徒刑3月確定（不構成累犯）。
二、乙○○與丙○○均明知未依修正前電子遊戲場業管理條例第15條之規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟共同基於非法經營電子遊戲場業及賭博之犯意聯絡，㈠由乙○○提供附表一編號1所示電子遊戲機，以每月5000元代價僱用丙○○，以丙○○名義自97年4月20日起，在公眾得出入之高雄縣鳳山市○○○路○○號「長春檳榔攤」內擺設附表一編號1所示電子遊戲機，並約定如遇警察查獲由丙○○出面負責，乙○○再給付丙○○5000元至1萬元不等之金額，另乙○○再提供每月500元租金予「長春檳榔攤」負責人 蔡春金 （另案經本院以98年度審簡字第1001號判處有罪確定），以經營電子遊戲場業之方式，供不特定賭客把玩賭博財物，其賭博方式為賭客投幣10元，以1比1比例開分，與機器對賭，如押中可贏得不等倍數之分數；如未押中，則其所下賭注歸乙○○所有。賭畢再由賭客依電子遊戲機台螢幕所示累計分數，以1比1比例退幣，嗣於97年4月22日18時50分許， 張明光 （另案經本院以98年度審簡字第1001號判處有罪確定）在上址把玩上開機台，為警在上址查獲，當場扣得 劍龍 機台1台、IC板1塊、機台內10元硬幣4枚。㈡由乙○○提供附表一編號2所示電子遊戲機，以每月5000元代價僱用丙○○，以丙○○名義自97年12月初某日起在高雄市○○區○○路○○○號「球星撞球館」內，擺設附表一編號2所示電子遊戲機，並約定如遇警察查獲由丙○○出面負責，乙○○再給付丙○○5000元至1萬元不等之金額，另由 戴子翔 （另為緩起訴處分）負責現場開分、洗分及兌換現金代幣之工作，賭博方式為賭客以10元硬幣向戴子翔兌換代幣後，投幣至上開機臺押分把玩，如押中可得倍數不等之積分，未押中，賭資則歸乙○○所有。嗣於98年2月4日16時10分許（起訴書誤載為98年3月4日17時30分），適有 謝弘宗 （另經檢察官為緩起訴處分）在上址把玩「賽馬」之電玩賭博財物，並以贏得之分數向戴子翔洗分兌換現金1600元時，為警當場查獲，並扣得上開電腦遊戲機「賽馬」1台、「劍龍」2台、代幣共138枚及現金1600元。
三、乙○○與丙○○另共同基於非法經營電子遊戲場業之犯意聯絡，由乙○○提供附表一編號3所示電子遊戲機，以每月5000元代價僱用丙○○，以丙○○名義自97年5月25日起在高雄市○鎮區鎮○路2之1號「777便利商店」擺設「娃娃機」5台之電子遊戲機（起訴書誤載為選物販賣機），並約定如遇警察查獲由丙○○出面負責，乙○○再給付丙○○5000元至1萬元不等之金額，並由 林慧敏 （另經檢察官為緩起訴處分）看顧經營。97年5月29日下午2時45分許，經警查獲，並扣得該「抓娃娃機」5台、IC板5塊及機內財物4860元。
四、案經高雄縣政府警察局鳳山分局、高雄市政府警察局前鎮分局、高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案被告乙○○、丙○○及檢察官均對本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，同意作為本案證據使用，本院審酌各該證據作成之情況，並無不法取供等非任意性情況，認為適當，爰依上開規定作為證據。
貳、有罪部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○、丙○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第59、70頁），並據證人即同案被告蔡春金、張明光、林慧敏、戴子翔、謝弘宗於警詢、偵查時證述在卷（見警一卷第2、3、9、10頁、警二卷第5至7頁、偵一卷第6至8、19頁、偵二卷第10至12、28頁、偵四卷第10至19頁、63至65頁），並有高雄縣政府警察局督察室維新小組現場檢查紀錄表、高雄縣政府警察局扣押物品目錄表、高雄市政府警察局前鎮分局營業場所臨檢紀錄表、扣押物品目錄表、查扣電玩機具寄存清冊、高雄市政府警察局左營分局臨檢記錄表、扣押物品目錄表、現場照片在卷足稽（見警一卷第15、18、32至36頁、警二卷第13、18至28頁、偵四卷第
44、47、51、53至55頁））。足認被告乙○○、丙○○之前開自白，核與事實相符。本件事證明確，被告乙○○、丙○○前揭非法經營電子遊戲場業及賭博犯行，可堪認定。
二、查被告行為後，電子遊戲場業管理條例業於98年1月21日修正公布，並自98年4月13日施行，其中為配合商業登記法之修正及未來將廢止營利事業統一發證制度（參見同條例第11條修正理由），將該條例第15條之規定由「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」修正為「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」，此乃適應行政法令之變更而為之文字修正，應屬事實之變更，並非刑罰法律有所變更，無論該內容為如何之變更，其效力祇及於以後之行為，要難溯及既往影響修正前之違反電子遊戲場業管理條例行為，無刑法第2條第1項之適用（最高法院97年台上字第4022號判決意旨參照）。準此，本案犯罪時間係於上開條例修正施行前，故仍應適用修正前之電子遊戲場業管理條例第15條規定，至公訴意旨所犯法條引用電子遊戲場業管理條例第15條規定，容有誤會，合先敘明。核被告乙○○、丙○○就上揭犯罪事實二㈠㈡所為犯行，均係違反修正前電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條處斷非法營業罪，及刑法第266條第1項前段之賭博罪；上揭犯罪事實三所為犯行，係違反修正前電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條處斷非法營業罪。被告乙○○、丙○○自附表一編號1至3所示之時起持續至附表一所示為警查獲時止所為上開行為，於時間、空間密切關聯之情形下，以複次行為持續提供電子遊戲機台反覆供不特定之人打玩以為營業，並均為前開電子遊戲場業管理條例法條所定犯罪構成要件之行為要素，均成立集合犯，應各論以1違反電子遊戲場業管理條例罪。
被告乙○○、丙○○就上揭犯罪事實二㈠犯行與同案被告蔡春金有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；就上揭犯罪事實二㈡犯行與同案被告戴子翔有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；就上揭犯罪事實三犯行與同案被告林慧敏有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告2人就上揭犯罪事實二㈠㈡兩次違反電子遊戲場業管理條例犯行與各期間成立之多次公然賭博犯行，均係以一行為而觸犯數罪名，侵害數法益，應依刑法第55條想像競合之例，均從一重之違反電子遊戲場業管理條例罪處斷。被告2人所犯上揭犯罪事實二㈠㈡、三所示共3次違反電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、爰審酌被告2人未經許可擅自經營電子遊戲場業，破壞國家對於電子遊戲場業之管理，所為實無足取，且被告乙○○前因違反電子遊戲場業管理條例案件，經本院90年度易字第1637號、91年度易字第2242號判處拘役20日、有期徒刑6月確定（不構成累犯）。被告丙○○前因違反電子遊戲場業管理條例案件，先後分別經本院以95年度易字第1731號、以95年度簡字第6896號、95年度易字第2565號判處應執行拘役70日、拘役55日、拘役20日確定，上開3案件復經本院以96年度聲減字第3344號減為應執行拘役70日確定，民國96年8月20日執行完畢出監。又因違反電子遊戲場業管理條例案件，經本院以96年度易字第203號、97年度審簡字第1933號、97年度審簡字第5399號、97年度審簡字第7390號、97年度審簡字第7371號判處應執行有期徒刑1年2月及拘役120日（嗣經以本院96年度聲減字第9239號減為應執行有期徒刑7月及拘役87日）、拘役50日、應執行有期徒刑6月、應執行有期徒刑6月、有期徒刑3月確定（不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告2人有多次違反電子遊戲場業管理條例之前科，竟不知警惕再為本件犯行，量刑自應從重，惟考量店內所擺設之機具規模非鉅、經營期間非長及被告2人犯後均坦承犯行等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準，且定應執行刑及諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。復按依刑法第266條第2項規定，當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，沒收之，係採義務沒收主義，應優先於採職權主義之刑法第38條第
1項第2款而適用（最高法院79年臺上字第5137號判例意旨參照）。扣案如附表一編號1、2所示數量之賭博性電玩機台、IC卡、代幣等物，係當場賭博之器具，附表一編號1所示10元硬幣4枚為在賭臺內之財物，附表一編號2所示現金1600元，係於當場櫃檯處扣得兌換籌碼之財物，業據同案被告謝弘宗於警詢證述明確（見偵四卷第15至17頁），依刑法第266條第2項規定，均應諭知沒收。又扣案如附表一編號
3所示數量之電子遊戲機台（含IC板），係供被告2人違反電子遊戲場業管理條例犯罪所用之物，而扣案之現金部分，則為被告乙○○因上開犯罪所得之物，均係被告乙○○所有，業據被告丙○○於偵查及本院供明在卷（見偵七卷第67頁、本院卷第45頁），爰分別依刑法第38條第1項第2款、第3款之規定及共犯責任共同原則，併予宣告均沒收。
參、不另為無罪諭知之部分：公訴意旨另以：被告2人就上揭犯罪事實二㈠㈡犯行亦涉犯刑法第268條意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪等語。惟按供給賭博場所或聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言，苟行為人賭博之目的係經由射倖手段圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利。且聚眾賭博罪，雖不以參加賭博之不特定多數人，必須同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必要，惟仍須渠等之聚賭行為為被告所邀聚，且其狀況已達於不特定多數人可以任意加入、退出者為限。經查，本件所擺設之電子遊戲機台，猶如個人手足之延伸，藉此方式同時各別與機台上之賭客對賭，被告能否取得賭客押注之賭資，乃取決於賭客是否押中之僥倖，輸贏結果猶未可知，且此情形，亦非不特定之賭客可以任意加入或退出，實難認已達聚眾之程度。被告2人除有上開論罪之與賭客對賭行為外，本件既乏其他積極證據，足資證明渠等另有抽頭營利之行為，揆諸前揭說明，要不得遽以刑法第268條之罪相繩。上揭公訴意旨係被告2人以一擺設賭博性電玩機台與客人對賭行為，同時觸犯刑法第266條第1項前段普通賭博罪、第268條意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪之數罪，其間有刑法第55條前段想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
肆、免訴部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○與姓名年籍不詳之成年人意圖為自己不法所有，共同基於恐嚇取財之犯意聯絡，於不詳時地，將其向中華郵政股份有限公司（以下簡稱中華郵政公司）鳳山三民路郵局所申辦之帳戶（帳號：0000000）之存摺、提款卡、印章及密碼，以每月5000元之代價提供予姓名年籍不詳之成年人使用。於97年4月30日15時29分許，適有 吳忠信 接獲不詳之人來電，以其所飼養賽鴿遭擄，須按指示匯款匯款至所指定帳戶之方式，要求吳忠信依其指示匯款2300元，否則將其所飼養之賽鴿予以殺害，致吳忠信依其指示辦理，而於同日匯款2300元入對方所指示之上開帳戶內，致生危害於吳忠信之財產。嗣因上開不詳之人，未依約定按月給付被告丙○○提供上開帳戶之代價，被告丙○○遂佯向中華郵政公司鳳山三民路郵局申辦遺失，並將姓名年籍不詳之成年人所得款項10萬元，提領後供己花用殆盡。因認被告丙○○涉犯刑法第346條第1項恐嚇取財罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。裁判上一罪之一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院49年臺非字第20號判例參照）。
三、本件公訴意旨以被告丙○○於前揭時間將其所有上開帳戶之存摺、提款卡、印章及密碼等帳戶憑證提供他人，經該他人（正犯）持以為犯恐嚇取財罪之人頭取款帳戶使用，致被害人吳忠信於97年4月30日因遭恐嚇並匯款至該帳戶而受有損害等情，訊據被告丙○○於本院審理時，對其前揭時地為圖小利而將上開帳戶之存摺、提款卡、印章及密碼等資料交付他人之犯行業已坦承不諱，並供稱：伊係於97年4月下旬以5000元之代價將上開帳戶之存摺、提款卡、印章及密碼等資料一併交付予實姓名年籍均不詳綽號「 阿明 」之成年男子，伊只有幫助，並非正犯，就該帳戶嗣後經人持以做恐嚇取財之人頭取款帳戶使用部分，已經臺灣雲林地方法院以98年度訴字第122號判處有期徒刑3月確定等語（見本院審易卷第33頁、本院卷第68、69頁）。經查，本件被告丙○○另案因提供前述帳戶之存摺、提款卡、印章及密碼等資料供他人做為犯恐嚇取財罪之人頭取款帳戶使用而犯幫助恐嚇取財罪，業經臺灣雲林地方法院以98年度訴字第122號判處有期徒刑
3月，嗣於98年6月15日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、判決書各1份在卷可稽（見本院審易卷第24、25頁、本院卷第21頁）。茲該案判決認定有關被告丙○○提供前述帳戶之存摺、提款卡、印章及密碼等資料交付予綽號「阿明」之成年男子，且代價原約定為1萬元，實際僅收取5000元等情，與本案公訴意旨起訴被告丙○○將上開帳戶等資料交付不詳姓名年籍之成年男子一節相符，是除有其他積極事證可為認定被告丙○○就上開帳戶資料係先後提供不同犯罪集團之人外，堪認被告丙○○所稱 伊上開 帳戶係1次交付予綽號「阿明」之成年男子，且代價原約定為1萬元，實際僅收到5000元等情，應為可採。則被告丙○○以一行為交付上開帳戶之存摺、提款卡、印章及密碼等資料，幫助前開正犯對不同被害人 廖信夏 、吳忠信犯恐嚇取財2罪，應構成刑法第55條之想像競合犯，為裁判上一罪，其刑罰權單一，茲同一案件已經台灣雲林地方法院前開為有罪判決確定，揆諸前開說明，本件自應諭知免訴之判決。另被告丙○○於97年5月6、7、8日分別以語音掛失並申請補發上開帳戶存摺及變更提款卡，且領走上開帳戶14萬8000元（起訴書誤載為10萬元）等情，除為被告丙○○於本院所自承外，並有客戶歷史交易清單、中華郵政股份有限公司鳳山郵局98年9月25日鳳營字第0980101261號函及所附資料在卷足稽（見偵三卷第13頁、本院卷第29至32頁）。被告丙○○於97年5月6、7、8日另起意為上開掛失取款等行為既在前開正犯於97年4月30日對被害人吳忠信犯恐嚇取財罪之後，且被害人吳忠信所匯入2300元亦於97年5月6日前即遭領取，有客戶歷史交易清單附卷可考（見偵三卷第9、10頁），故尚難以被告丙○○上開取款行為即認被告丙○○係上開恐嚇取財犯行之正犯，至被告丙○○上開取款行為是否另涉犯其他罪責，並不在本案起訴範圍內，且上開部分與起訴事實所指被告涉犯恐嚇取財罪間，顯係另一獨立之事實，並無裁判上或實質上一罪之關係，本院自不得就未經起訴事實部分審理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第302條第1款、第307條，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第28條、第266條第1項前段、第2項、第55條、第41條第
1項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年3月31日
刑事第十九庭審判長法官陳志銘
法官黃宣撫法官吳芝瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年3月31日
書記官林麗文附表一：
┌──┬────┬────┬──────┬──────┬──────┐│編號│擺設時間│擺設地點│電子遊戲機│查獲過程│扣案物品│├──┼────┼────┼──────┼──────┼──────┤│1│97年4月│高雄縣鳳│劍龍1臺│於97年4月22│電子遊戲機「│││20日│山市瑞隆││日18時50分許│劍龍」1臺（││││東路94號││許，經警前往│內含IC板1塊││││「長春檳││上址店內實施│）、10元硬幣││││榔攤」││臨檢而當場查│4枚││││││獲。││├──┼────┼────┼──────┼──────┼──────┤│2│97年12月│高雄市左│賽馬1臺、劍│於98年2月4│1.電子遊戲機││（即│初某日│營區華夏│龍2臺│日16時10分許│「賽馬」1臺││起訴││路328號││（起訴書誤載│（含IC板3塊││書附││「球星撞││為98年3月4│）、「劍龍2││表標││球館」││日17時30分）│臺」（含IC板││號3││││，經警前往上│2塊）塊及機││）││││址店內實施臨│臺內代幣共││││││檢，適有賭客│138枚。││││││謝弘宗在場把│2.現金1600元││││││玩電子遊戲機│││││││臺「賽馬」，│││││││並依其累積積│││││││分1600分，向│││││││店員戴子翔兌│││││││換現金1600元│││││││當場查獲。││├──┼────┼────┼──────┼──────┼──────┤│3│97年5月│高雄市前│「娃娃機」5│於97年5月29│「娃娃機」之││（即│25日│鎮區鎮興│臺│日14時45分許│電子遊戲機共││起訴││路2之1號││，經警前往上│5臺、IC板5││書附││「777便││址店內實施臨│塊及機臺內10││表標││利商店」││檢而當場查獲│元硬幣共計││號2││││。│486枚等物。││）││││││└──┴────┴────┴──────┴──────┴──────┘附錄本案論罪法條：
修正前之電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。