裁判字號：臺灣彰化地方法院103年侵訴字第26號刑事判決
裁判日期：民國103年04月29日
裁判案由：妨害性自主
臺灣彰化地方法院刑事判決102年度侵訴字第92號
103年度侵訴字第26號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告施炳賢指定辯護人徐承蔭律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第618號），及言詞追加起訴，本院判決如下：
主文甲○○犯乘機性交未遂罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年捌月。應執行有期徒刑貳年。
事實
一、甲○○居住於成年女子Ａ女曾就讀之ＯＯ小學側門附近，與Ａ女之住處相隔不遠（Ａ女及Ａ女母親、Ｃ女即ＯＯ小學輔導主任之偵查中編定代號及其等真實姓名年籍住所、學校詳確名稱，均詳卷附代號與真實姓名對照表，依性侵害犯罪防治法之規定，其等姓名及足以識別身分之資訊，於本判決以代號稱之）。甲○○明知Ａ女為中度智能障礙之人，對於一般外界事務之知覺、理解及判斷能力，較普通人之平均程度，顯然減退，反應能力亦較一般人為遲鈍，為心智缺陷之人。民國101年12月4日上午7時許，甲○○在住家附近遇見Ａ女，向Ａ女示意進入其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○巷○○巷○○號住處。甲○○利用Ａ女為心智缺陷之人，對有關性之自主權並無所認知，且因係中度智能不足之心智障礙，對於性關係意涵，無法基於性自主意識而為同意或不同意之認知或瞭解，Ａ女對此自是懵懂不解，而順從或被動聽任他人乘機擺佈，就他人對己所為之性交行為自亦無同意之能力，而有不知抗拒之情形。甲○○竟認有機可乘，基於乘機與Ａ女為性交之犯意，於上開住處房間內，先以手撫摸Ａ女胸部、下體，再褪去雙方褲子擁抱Ａ女，撫摸Ａ女下體，並以其陰莖摩擦Ａ女下體，試圖進入Ａ女陰道而著手對Ａ女為性交行為，惟因無法勃起而未遂。另於同日下午2時許，於上址房間，以相同方式，著手對Ａ女為性交行為，亦因無法勃起而未遂。事後，甲○○分別給予Ａ女新臺幣（下同）各100元作為補償。翌日，因Ａ女前往ＯＯ小學向Ｃ女傾訴此事，經Ｃ女報警處理後，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及言詞追加起訴。
理由
一、本件必須公示之判決書，依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，爰就被害人及其親屬之姓名、住址及被害人就讀學校等相關資料均以代號表示。其中被害人Ａ女為00年0月0出生，於上開行為時間業已成年，偵查中編定代號為0000000000，本判決以Ａ女稱之；被害人母親Ａ母，偵查中編定代號為0000000000Ａ，本判決以Ａ母稱之；被害人祖父Ｂ男，偵查中編定代號為0000000000Ｂ，本判決以Ｂ男稱之；被害人前曾就讀國小之輔導主任楊ＯＯ，本判決以Ｃ女稱之。其等之真實姓名年籍住居所均詳卷附代號與真實姓名對照表（參偵查卷第31頁證物袋、警卷第13頁），合先敘明。
二、合併審判及判決程序按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。又一人犯數罪者，為相牽連之案件。刑事訴訟法第265條第1項；第7條第1款分別定有明文。又按分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張者，法院得命合併辯論。命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判。民事訴訟法第205條第1項、第2項分別定有明文。刑事訴訟辯論程序就此雖無明文，惟自訴訟經濟之觀點，在不損及被告之權益下，自得類推適用之。查本件被告甲○○經檢察官以一人犯數罪之相牽連案件之事由，分別提起公訴暨言詞辯論終結前以言詞追加起訴（追加內容如103年4月10日審判筆錄，即101年12月4日下午2時許，於上址房間，以相同方式，著手對Ａ女為性交行為，亦因無法勃起而未遂部分），經本院分案以本院103年度侵訴字第26號審理。依前述規定及說明，自得合併審判及合併辯論，當亦得合併判決。本院於審判期日，於當事人均表同意下，諭知合併審理及合併辯論，自亦得合併判決。
三、證據能力之說明㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2規定甚明。被告及其辯護人爭執證人即被害人祖父Ｂ男、證人即被害人曾就讀ＯＯ小學輔導主任Ｃ女警詢筆錄之證據能力，查證人Ｂ男部分，檢察官並未對之列為本案證據使用；另證人Ｃ女部分，因Ｃ女於本院審理時，業經到庭接受交互詰問，並由被告及其辯護人行使對質詰問權，已完足調查之程序，且因Ｃ女警詢時之供述，與該名證人審判時所述相符，依最佳證據之原則，採認審理所言即為已足，因之上開證人警詢筆錄均無證據能力，應予排除。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告及其辯護人均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據。
㈢又本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關
聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
㈣另按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。被告於偵查及本院審理中均否認犯行，其在本院審理中固對其在警詢中不利於己之供述，並未爭執其證據能力，然於偵查中檢察官質以為何於警詢中承認時，其即為否定警詢內容之陳述。被告於偵查中固未具體指出司法警察有如何之不正訊問，僅空言否認。惟查：⒈依據刑事訴訟法第156條第3項規定，固檢察官對於被告之
自白筆錄之真實性有舉證責任，惟本件被告其供詞前後反覆，被告辯詞已打擊自己之憑信性，其辯稱是否屬實，已值存疑。而其在警詢中有否受到司法警察不正訊問等情，屬於事實認定之問題，僅有親身經歷之被告始能知悉，惟其於本院審理中，亦未就此有所主張，則其所辯是否屬實尤值存疑。
⒉再者，被告警詢筆錄經檢察官指派檢察事務官勘驗結果，
警詢過程係一問一答，由警員發問，被告回答再由警員記載，筆錄所載被告陳述意旨並無相左等情（參偵查卷第10頁至第16頁），而被告及其辯護人於本院審理中，對於上開勘驗筆錄亦不爭執其證據能力。堪認警詢時，被告並無誤解司法警察之問題或礙於現場氛圍而趨附司法警察詢問為非任意性之陳述。且本件係經Ｃ女報警處理後，被告始經司法警察通知在警局製作警詢筆錄，依該被害人供述內容，已足令警方有相當懷疑被告涉犯性侵害案件，足見即便司法警察於製作筆錄時，有所提示，亦屬偵辦員警在握有其現有之證據下，勸誘被告據實陳述，坦承面對自己之行為而實施之辦案手段，核與不正訊問等節尚屬有間。足見被告於警詢所為上開陳述，並無受到外界不當干擾或壓制其自由意志，而經本院以自由證明之心證程度判斷，難認司法警察並未持有任何跡證，卻利誘其坦承犯行，而有以詐欺、脅迫或其他不正方法取得自白之嫌。
⒊綜上所陳，足認被告於警詢中所為不利己之供述，係出於
自由意志任意為之，並有依同法第100條之1第1項規定全程連續錄音，而本院亦查無明顯事證足證司法警察於製作該等筆錄，有對被告施以不正方法之情事，是被告於審判外之陳述，係出於任意性之陳述，復與證人Ａ女之證述吻合（詳後述），而與事實相符，認具證據能力，附此一敘。
四、犯罪事實之認定㈠訊據被告對於101年12月4日上午、下午，Ａ女確有進入其位
於彰化縣○○鄉○○村○○路○巷○○巷○○號住處，且有撫摸Ａ女胸部、下體，嗣因無法勃起而未以陰莖進入Ａ女陰道，事後並均交付Ａ女各100元等情，固不爭執。惟矢口否認有何乘機性交未遂之犯行，辯稱：Ａ女係當日上下午自行騎腳踏車到伊家中，伊不想被鄰人知道，要把Ａ女趕走。是Ａ女牽伊的手去撫摸，當然會摸到。伊承認有觸摸，但未以生殖器摩擦Ａ女，因伊無法勃起云云。辯護人為被告利益辯稱：⑴被告並無乘機性交之犯意，僅有乘機猥褻之行為；⑵被告智識程度不高，目前獨居，年已70歲，請依刑法第59條酌減，並宣告緩刑等語。
㈡證人Ａ女於本院審理中證稱：我有去過「阿伯」（按：指被
告）家2次，是同1天去的。是「阿伯」叫我去，我進去「阿伯」家裡的房間。他有摸我尿尿的地方，他有把手指伸進去尿尿地方。我的褲子是「阿伯」脫的，我有看到「阿伯」有脫褲子，我沒有看到「阿伯」尿尿的地方。2次去「阿伯」家，都有脫褲子，「阿伯」都有摸我胸部和摸我尿尿的地方，也都有把手指插進尿尿的地方，「阿伯」是自己要摸我。「阿伯」摸我的時候，我有跟「阿伯」說不要，我說的時候，不知道「阿伯」有沒有聽到。「阿伯」脫褲子後，他有用尿尿地方碰我尿尿的地方，磨來磨去，最後「阿伯」尿尿地方沒有辦法進去我尿尿的地方。「阿伯」是先脫我褲子然後脫他自己的褲子，用手摸我尿尿地方，然後用他尿尿地方磨擦我尿尿地方。上午去做1次，下午去1次也做同樣的事情。
「阿伯」的指甲很長，摸我尿尿的地方，覺得痛痛的。後來「阿伯」上午給我100元，下午給我100元，總共200元。事後，因為有事情不敢回家跟爸媽說，所以去找學校楊老師等語綦詳（參本院卷第112頁至第120頁）；於偵查中證稱：我常常回去找ＯＯ國小老師（按：即ＯＯ小學輔導主任Ｃ女）她是我唸國小時候的老師。（Ａ女以動作比摸胸部及下體）他有摸胸部跟尿尿的地方，是這禮拜二的時候，禮拜一我不要。禮拜一我要回家，沒有（發生什麼事）。（禮拜二）早上7點半做到下午2點，在他的房間。我早上遇到他，在ＯＯ國小附近的路上，他帶我去他家（接著用手比出摸胸部的動作），他的褲子有脫掉，沒有穿內褲，我的褲子也有被他脫掉，他用手摸我尿尿的地方，手指頭有伸進去尿尿的地方，他用他尿尿的地方插進去我尿尿的地方。他給我2百塊，我沒有想要跟他做這樣的事，要做這樣的事的時候，我沒有說不要，我不知道如果不想做可以說不要。他沒有打我或罵我，他要脫衣服的時候，我沒有說不要。他要用手摸我的時候，我沒有大聲說不要等情（參警卷第7頁至第8頁、他字卷第12頁至第13頁）。
㈢互參證人Ａ女所證，就其於事發當時之客觀情境、遭碰觸之
身體部位各節大約合致。雖其在本院審理中就101年12月4日遭被告性侵害之次數（上、下午各1次，或自當日上午迄下午2時許）、有無以言詞拒絕等節所為被告不利之指訴雖存有瑕疵，惟其指訴被告確有以手撫摸其胸部及下體之基本事實，始終如一。而按證人係在訴訟上陳述自己觀察事實之第三人，即以其自己所體驗之事實提供為認定事實之供述證據，具有證據能力。惟一般人對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機般，可以「打開」眼睛記錄整個事件經過，然後於法庭上「倒帶」其記錄過程。而證人之注意及觀察，往往未慮及將被應用於訴訟上，更受到當時的光線、距離、持續的時間、證人觀察的角度，以及證人當時的精神狀態、注意力、事件的突發性、承受的心理壓力等等因素所影響，而無法完整記錄每一細節及全貌。且人類之記憶，常隨著時間之逝去而逐漸磨損，記憶之線索常會改變，自難期證人能將過往事物之原貌完整呈現。故證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本其自由心證，依據經驗法則及論理法則，參酌其他補強證據予以綜合判斷，且應就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳述之真偽，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院94年度台上字第2248號判決意旨參照）。證人Ａ女係中度智能障礙之人，此有其中華民國殘障手冊影本在卷足憑（參本院101年度侵訴字第69號卷內偵查卷〔101年度偵字第2952號卷內第60頁至第63頁〕），而一般正常人之記憶線索尚且如此，遑論證人Ａ女係中度智能障礙之人，其記憶及表述能力顯較正常人減弱（詳後述）；況自本件案發迄本院審理時，歷時年餘，甚難苛求證人Ａ女能毫無遺漏、完整清晰描述案發經過。而證人Ａ女雖於偵查及本院審理時，對於事件之時序、次數等情所述略有歧異之處；然對於確曾至被告家中，被告以手指撫摸胸部及下體之行為等重要事項，其指訴內容則無二致。且其在本院審理時，對於本院提示新臺幣紙鈔令其辨識，證人Ａ女不單可區辨100元紙鈔之面額，對於2張百元紙鈔之總金額為200元，證人Ａ女經社工人員協助其陳述後，亦能正確回答一情，亦有本院103年4月10日審判筆錄可佐（參本院卷第116頁反面）；佐以，經本院提示被告於另涉犯性侵害案件偵查中（該案被害人同為本件被害人Ａ女），司法警察於被告上址住處現場採證之照片予Ａ女辨識，Ａ女迅即能供出該照片所示住宅為被告住處，及其所指遭被告性侵害之房間所在一情，並有本院上開審判筆錄可佐（參本院卷第118頁反面、第124頁至第140頁）。互參證人Ａ女上開所證，其智能對於時間概念、事件過程之細節雖無法鉅細靡遺詳為描述；惟就「有」與「無」、人物之辨識則可區別，並為一致確認之陳述；甚且其於本院審理中，交互詰問之初，甫自指認室之螢幕看見被告形貌時，即向社工人員表示畏懼之意，本院審度證人Ａ女，本係中度智能障礙之人，囿於其經驗、智識程度等客觀限制，其於開庭中情緒反應，呈現於外之各項肢體動作，適符合其智能狀況之思索反應。參酌性侵害案件，依常理係在秘密、非公開場合下為之，是大部分性侵害案件亦僅有被告及被害人得知性侵害之事實，客觀證據本屬不易取得，自不能概以僅有被害人單一指訴，而排除其證據之真實性。遑論本件被害人係屬中度智能障礙者，其日常生活認知、理解處理能力本即較常人為差，其於本件案發時，雖為高中畢業，然未曾就業，涉世未深、心智單純，復與被告為近鄰關係並無任何糾葛仇怨存在，甚且Ａ女對於收受被告交付現款、過程中並無毆打乙節，毫無隱匿或誇大，足見其有基礎之表達能力及表述內容之單純。再依本院直接審理所得，依其心智障礙之程度，經過交互詰問，要求其就指訴內容之繁瑣細節清楚表示，已有溝通不易，必須反覆確認之情狀，以其智識及表達能力，苟欲編謊誣指他人，竟能於交互詰問過程中未遭拆穿亦非易事，衡情Ａ女實無無故誣陷被告身罹重罪之動機及必要。復以，被告於警詢中自陳：她就跟我在那邊坐，我就用手摸她大腿，摸胸部，她也一直笑，..對啊她也笑啊，也算她有同意....她很高興，我沒有勉強她等語（參偵查卷第13頁至第15頁檢察事務官勘驗筆錄），即於警詢時不斷強調係Ａ女並未反對乙節，而避重就輕匿飾其非之必要。Ａ女既於審理中仍為不利被告之證述，其證述憑信性自具有相當程度之擔保。
㈣又證人Ｃ女於本院審理中具結證稱：我是雲科大資訊管理研
究所畢業，現任ＯＯ國小輔導室主任，我目前是代理主任，因為校長覺得我是資深老師，有輔導主任的人格特質請我代理。我畢業後，只要是縣府辦的輔導研習我都有參加，也相當於3個學分的時數，擔任老師已滿30年。Ａ女在我們國小讀過3年，我跟她沒有直接授課關係，知道她阿嬤天天照顧她上下學，有注意到這對祖孫。她畢業後回來學校知道她沒有就業與就學，就是騎腳踏車遊蕩，她還記得小學老師，看到我會有親切感覺，對我喊老師好。她國小時，我是別班級任老師，我只是現在ＯＯ國小輔導主任。她只針對當時她在一些比較老的老師會認得，我算是資深的。畢業後她常常找我聊天，她現在28歲，本件事情是26歲，發生事情之前她常常騎腳踏車，而且她住在學區內，所以沒事到學校來找我聊天。她想上學每次都跟我說明天要去上學，不知道要幻想還是怎麼樣，說詞常常對於上學部分反覆。本案之前與我聊天時，她不會說別人壞話，或是他被別人欺負的話。印象中她沒有對我說過謊。101年12月5日早上9時許，她跑到學校找我，我本來叫她進來，是我看她面有難色，一直在召喚我出去，如果平時她到學校的狀態，她就隨意走進來辦公室，但那天我叫她進來，她沒有進來，我出去，她拉著我往比較隱密地方去，不在走廊上跟我談，一見到我叫老師然後大哭，她就說有人摸我這裡和這裡（被害人當時比胸部、下體），我聽到就覺得事態不對，應該是她有被欺負，我覺得摸她胸部應該就是有性侵犯罪，下體我就不知道是什麼情況，因為被害人不太會表達，我想被害人被摸胸部，我就要幫她報案，我問她時間點，她說昨天早上7點，她沒有告訴我地點，被害人說有人用招手的方式叫她進入他的屋子裡面，被害人就一直哭，我說妳要告訴父母親，她哭的更大聲，因為被害人說侵害她的人叫我下午再來一次，要給我錢，但是不可以告訴家人，不然要打她。我就問她侵害她的人給她多少錢，被害人說200元，我又說錢呢，被害人說花掉了。被害人跟我講完後，我有馬上做重點式的紀錄，因為我怕忘記時間點及事件經過，當時應該有問她小鳥的事情，因為被害人有比說她摸我這裡和這裡（指胸部及下體）。Ａ女告訴我去了2次，1次上午7點，1次下午2點。我有問她為何去兩次，才知道下午去還有錢可以拿。我覺得加害人有說你不可以告訴別人，不然我要打你，但是被害人覺得有委屈或是不高興，所以才會找人訴說事情，據我所知家人對她關心不多，她最常來學校找的人就是我，所以她可能把我當做她信賴可以訴苦的對象，所以她來找我敘述。事發之後我有去他們家找她家人，因為被害人不敢講，我就替她講，發現被害人爸爸是聾啞人士無法聽與陳述，被害人媽媽在工作，不在家，找到阿公，阿公也剛從田裡回來。我發現被害人發生什麼事情，沒人可以直接幫忙，我覺得被害人是不被關注的孩子。後來找到被害人阿公跟他說了之後，被害人阿公很錯愕，說怎麼又這樣，聽起來好像有過。被害人阿公有問說是否知道對方是哪位，我說不知道，被害人說就是在學校附近的那位。我有跟被害人阿公說我已經報警。警察有帶我、被害人阿公及被害人去醫院驗傷。Ａ女的智能比較低落，只能跟她溝通層次比較低的問題，比如她每次來就只會報告說我要上學了，或是我妹妹有孩子要結婚，報告她的生活周遭她知道的事情，我只會當做聽眾。Ａ女陳述有關上學的事情，可能她生活沒有依託，她希望回到上學時代那種歸屬感，這是我想的。所以她說上學的事，就讓她任意幻想述說一下我覺得無傷大雅。但是上學跟被害人情緒激動跟我反應她被侵害的事情，這是兩種不同情況，我用這樣區分她有無說謊。別人一看被害人回答狀況就知道她智能狀況有問題。我們學校沒有跟被害人接觸過的其他老師，他們應該知道是否智能低落，一般人應該也可以看出來，她的動作比較緩慢。被害人說早上7點的時候在馬路上，侵害人就招手要被害人過馬路，被害人過去後侵害人拉她進家裡，但我沒有記憶被害人有無說到強（拉）或不強。在我與Ａ女聊天過程中，我觀察到Ａ女對於「昨天」的時間概念應該可以肯定，但詳細時間幾點幾分我不敢確定，上午或下午、整點她應該可以區別。數量1到10應該可以。100、200我不知道她能力到哪裡，錢可能對於百元有概念。Ａ女很容易被引誘，比如招手或是呼叫她一下，她可能就會靠近，對於簡單情況表示要或不要，是有表達能力，也可以簡單抗拒要或不要。Ａ女找我訴苦時，情緒激動的情形就是喊老師以後馬上嚎啕大哭，且她說話過程中邊說邊哭，依我對Ａ女的瞭解，她當時大哭的表現，不可能是演出來的等語（參本院卷第62頁反面至第68頁）。酌之證人Ｃ女係教育專業人士，對Ａ女自小學迄今之言行舉止，已有數十年之觀察，況且證人Ｃ女與被告並無宿怨嫌隙，堪信證人Ｃ女應無設詞杜撰之理，其對當日所見Ａ女向其陳述之內容及反應情緒各節既於具結後堅證如上，足認其確係依自己親自見聞所得而為上開供述。輔以，Ａ女家中支援功能不佳，於遭受侵害狀況，向最常接觸之Ｃ女揭露此事，復於陳述過程潸然落淚，情緒異常，顯見Ａ女確係經歷過一段令其身心飽受驚恐且不堪回憶之受侵害過程後之反應，核與其所述遭被告觸摸胸部、下體後，失措無依等情形所可能產生之正常反應相符。又參之證人Ｃ女所證：Ａ女對於諸如「昨日」的簡單時間概念，可以理解一情；及財團法人彰化基督教醫院（下稱彰化基督教醫院）出具之精神鑑定報告所載Ａ女「短期記憶」是表現相對較佳的認知功能乙節（詳後述）；佐以Ａ女係於第一時間向證人Ｃ女表達之內容或展現之表情，衡情最屬真實，且其陳述之對象與本案並無利害關係，而無蓄意誣指被告之可能，凡此種種情狀，益徵Ａ女前開所證並非子虛烏有。復以，證人Ｃ女與Ａ女在本院審理中所證內容互核一致，並無歧異之處；況以Ｃ女報警處理後，承辦員警由Ａ女帶同前去現場，可詳確指出其所證性侵害之現場及犯罪嫌疑人一情，並據證人 邱進良 警員於偵查中證述明確（參他字卷第16頁），互參上情，堪認Ａ女所證內容應與事實相符而足採信。再以Ａ女於案發時係中度智能障礙者，囿於其生活經驗、智識程度、應變能力、家庭支援功能，及本件加害人與被害人係附近鄰人關係，對於瞬間突發而異於常情之行為，雖其未立即向家人求援，轉向其信任之師長透露上情，亦非不可理解。亦不足影響Ａ女對被告構成要件犯罪行為指訴之可信度。
㈤又Ａ女為中度智能障礙一情，有其中華民國殘障手冊可佐，
已如前述；且Ａ女於其他妨害性自主案件中，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官囑託彰化基督教醫院對被害人之心智狀態送請鑑定結果：「……在家庭狀況方面，總結：鑑定晤談中針對其身體觸摸上之界限判定，個案雖可以表達胸部及會陰部不可以摸，但對於如何拒絕他人之侵犯則能力上是有限制的。故在性自主能力上的決定是欠缺的。因遺傳性的智能障礙（心智能力欠缺）也讓其在對性侵害事件上僅停留在對『痛』的感覺，而沒有出現明顯或不會出現創傷性的徵狀。......總結與建議：智能測驗顯示，個案的全智商約在40-47之間（全智商＝42），語文智商約在38-46，作業智商約在42-53，個案整體智能表現均極為不佳（百分等級小於0.1）。個案的「短期記憶」與「視覺空間推理」是個案表現相對較佳的認知功能。精神症狀方面，個案經歷此性侵事件後，雖目前對於嫌疑人可能會有逃避與害怕的傾向，然而可能尚未達非常嚴重症狀之程度。個案目前可能也未因此有明顯的憂鬱情緒，也未因此對相關事件發展出嚴重的焦慮情緒。因此目前初步排除創傷後壓力疾患診斷之可能性。綜合上述，個案的整體智能表現不排除屬於“中度智能不足”水準。個案對性的判斷能力與同意能力不排除受到智能偏差的影響，表現低於一般正常人的水準。（四）精神狀態檢查：個案意識清醒，外表稍嫌自我照顧不佳，態度表現被動，注意力尚可但專注力不佳，表情平板少變化，情緒無特定起落，言談型式簡短，行為退縮，知覺未述及特定幻覺，思考內容貧乏未述及特定妄想，認知功能明顯較常人為低。九、鑑定結果：個案於受鑑定時意識清醒，明顯有智能障礙，依臨床醫理回推，個案於相關案件發生時精神狀態應與鑑定時相近。於創傷後壓力症候群部分，個案目前的狀態並不符合該項診斷標準，心智狀態，智力測驗約為中度智能不足，心智年齡約為6歲以下，應沒有同意性交的能力；社會心理評估所得之社會功能亦與其它測驗結果相符〔十、建議事項：....目前雖對受害事件，存有懼怕的傾向，但其程度不符合創傷後壓力症候群的診斷。唯需說明此診斷之存在，僅為人類在遭受心裡壓力後之病態反應，與是否發生現實之創傷事件之間並無絕對的因果關係，無法以此診斷之有無，作為現實創傷是否存在之佐證。個案於鑑定時呈現有易於對外界權威壓力屈服之傾向，因此未來可能有較高風險再遭遇類似侵害，已告知家屬當予以適當之監護照顧〕」等情，有上開醫院101年8月13日出具之彰基精鑑字第000000000號精神鑑定報告書可佐（殘障手冊及鑑定報告均參本院另案101年度侵訴字第69號偵查卷101年度偵字第27706號卷第61頁至第63頁）。該院係對精神醫學具有專業鑑定能力之機關，依上開專業鑑定之結果，係具有公信力之專業鑑定資料，其精確度於通常一般之人均不至於有所懷疑，且非有客觀上顯而易見之瑕疵，當不宜任意以推測之詞推翻原鑑定單位之專業認定。而上述鑑定結果，認被害人為中度智能障礙，其對於如何拒絕他人之侵犯，在能力上有其限制，因而欠缺性自主能力上的決定，對性的判斷能力與同意能力受到智能偏差的影響，表現低於一般正常人的水準，沒有同意性交之能力。酌之，被告於案發之際，與Ａ女並非熟識，其等既非舊識，亦非交往中之男女朋友，要無信任或情誼基礎之可言，對於中度智能障礙就環境適應能力遜於常人，及易於對外界權威壓力屈服之Ａ女而言，於此「特殊環境」下，Ａ女對於侵犯行為不知如何自處及排除，當非難以理解。故本件案發當時，Ａ女確係因其智能障礙，在該相對較為陌生之環境，面對並非熟識之成年男子之情狀下，致其對性自主無清楚概念，不知如何拒絕侵犯，而有不知抗拒之情形，殆無疑義。
㈥另以Ａ女於偵查及本院審理中所證關於究竟其遭被告性侵害
之時間、次數為101年12月4日上午至下午1次，或該日上午及下午各1次；及被告有無強拉Ａ女進入被告住處，Ａ女有無表示「不要」之拒絕言詞或動作而違反Ａ女意願；是否以手指進入Ａ女陰道各節。本院查：
⒈觀諸Ａ女於本院審理中證述之情狀，Ａ女可以分辨簡單明
確之時間，且具有簡易之金錢概念，已如前述；佐以Ａ女的「短期記憶」表現相對較佳一情，亦有前開精神鑑定報告足憑（見上開鑑定報告第5頁）；參酌證人Ｃ女於本院審理中所證，Ａ女於事發翌日向Ｃ女陳述「去了2次，1次上午7點，1次下午2點」，且Ａ女對於簡單的時間，例如昨日的概念可以清楚等情；輔以被告對於Ａ女於101年12月4日上下午各前去其住處1次，並有撫摸Ａ女一情，並不爭執（參本院卷第112頁），堪認Ａ女前開所證其遭被告性侵害之時間、次數為101年12月4日上午7時許，及當日下午2時許各1次之事實無訛。
⒉被告始終否認有以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，或其他違
反Ａ女意願之方法對被害人為撫摸胸部及下體之行為。且查，觀之Ａ女於本院審理中之陳述僅空泛陳述被告有拉其進入被告家中，過程中其有表示「不要」而拒絕之意，然而被告究竟以何種違反被害人意願之方法對其「拉」進住處，或其於何階段表示拒絕、反抗，被告有無確實聽聞或瞭解Ａ女拒絕之表達各節並非明確；且由Ａ女於偵查中證稱：被告並未施用暴力毆打，或以言詞恐嚇威脅各項舉動等語觀之，亦難認被告有何以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，或其他違意願之方法對被害人為猥褻或性交行為。則倘若Ａ女所訴遭被告以「強制」方式而為猥褻或性交行為屬實，則其於當日上午離去後，應會有較為強烈明顯之畏懼感，豈會仍於當日下午再前去或靠近被告住處？況被告於偵查中經檢察官質以是否知悉Ａ女為智能障礙者時，自陳：知道Ａ女不是很好等語（參偵查卷第7頁），而依證人Ｃ女前開所證及上開鑑定報告所載，一般人可以輕而易見Ａ女之智能程度與常人有異，已如前述，則Ａ女已因自身心智缺陷而對性行為之拒絕能力低於一般人，被告自可輕易乘其不知抗拒之機會，而與之發生猥褻或性交行為，衡情殊無大費周章再以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，或其他違反Ａ女意願之方法對之性交行為之必要。是綜合Ａ女前揭所述有表達不願與被告為猥褻或性交之意思、有拒絕反抗，係遭被告拉進被告住處乙節，尚非可採，即難遽認被告於上開時、地有對Ａ女以強制方式為之。
⒊被告迭於偵查及本院審理中均否認有以手指進入Ａ女下體
之行為。且依上開精神鑑定報告所載，Ａ女因遺傳性的智能障礙（心智能力欠缺）也讓其在對性侵害事件上僅停留在對『痛』的感覺一情，已如前述。佐以，Ａ女對於被告手指指甲很長且令其疼痛乙節，於本院審理中證述明確。
是以，互參Ａ女歷次所陳，究竟被告於上開時、地，有無以手指進入其陰道乙節，即屬不明，依罪證有疑利於被告原則，Ａ女此部分陳述即難遽採為不利於被告犯罪事實之認定。
⒋綜上所述，Ａ女所陳固有部分內容有所歧異而難以遽信為
真，惟本院認其有關上開非主要情節之歧異供述尚不足影響其對被告構成要件犯罪行為指訴之可信度。
㈦被告辯解不可採之理由：
⒈被告辯稱上開時、地，係Ａ女牽伊的手撫摸，故而會觸摸
到Ａ女下體云云。惟查，被告自陳其為低收入戶，每月領取政府補助款維生；且其對於101年12月4日上午及下午，分別給予Ａ女各100元之事實，於本院審理中是認明確。
倘其並無主觀犯意，僅係依附Ａ女動作順勢而為，何以Ａ女係自行前來（此為被告自陳），而且被告自身經濟拮据之情形下，猶事後提供金錢作為補償之理。
⒉再按刑法所規定強制性交未遂與強制猥褻之區別，應視行
為人有無性交之犯意為斷。倘基於強制猥褻之犯意，而為猥褻之行為，應論以強制猥褻罪，不能論以強制性交未遂罪。倘自始即基於強制性交之犯意，已著手於犯罪行為之實行，因意外障礙、己意中止或不能發生犯罪之結果而不遂者，則屬強制性交未遂之問題（最高法院96年度台上字第6792號判決意旨參照）。查被告於101年12月4日上午7時許及下午2時許，在其上址住處房間內，先以手撫摸Ａ女胸部、下體，再褪去雙方褲子擁抱Ａ女，撫摸Ａ女下體，並以其陰莖摩擦Ａ女下體等情，業據Ａ女於本院審理中證述明確，已如前述；況且被告於警詢時亦自陳：我用左手摸她大腿內側至肚子，該女子都沒有反應，我就暗示她，我起身走進第二房間，她也跟我在我後面進入該房間，進去也是坐在床上，我們一起坐在床上，他還是坐在我右手邊，我就用左手摸她胸部至肚子，後來她就自己躺下來，後來又摸到她下體，....我就摟她她也摟我，我將生殖器從我褲邊翻出來，我就摟著她。只有抱住摩擦幾分鐘而已，我就爬起來把褲子穿上。（問：你說你算沒辦法所以無法進入？答：對）我就爬起來衣服穿一穿，並且叫她爬起來褲子穿一穿，拿給她錢等語（參偵查卷第10頁至第16頁，詳附表所示）。綜上各情互參，依被告當時行為觀之，被告如僅意在猥褻Ａ女以滿足其性慾，僅須以手撫摸Ａ女外陰部或要求Ａ女以手撫弄其陰莖，即為已足，衡情實無再脫卸Ａ女褲子，擁抱Ａ女，並以其生殖器摩擦Ａ女陰部之理。參酌被告迭於警詢、偵查及本院審理中，不斷強調其無法勃起，實際上並未以其陰莖進入Ａ女陰道，而匿飾其意圖等情，如前所述，益徵本件若非其本身無法勃起，致客觀上無法以其陰莖進入Ａ女陰道，否則被告顯可遂行其對被害人性交之目的。是被告所為，應係意在對Ａ女為性交，而非僅單純猥褻，其確有對Ａ女性交之主觀犯意，已堪認定。
⒊從而，被告上開所辯，僅係藉由不相關之枝節，將Ａ女合法正當之告訴權行使行為污名化，其所辯顯無足採甚明。
㈧綜上所述，被告所為置辯無足採信，本件事證明確，其如犯罪事實欄所載之犯行均足為認定，應予依法論科。
五、論罪科刑之法律適用㈠中華民國刑法於102年1月23日修正公布，增訂第50條第1項
但書及第2項，限制裁判確定前所犯數罪中，併存下列四種情形之一者，不予併合處罰，即：⑴得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪、⑵得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪、⑶得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪、⑷得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪之情形，惟在上述情形，受刑人仍得請求檢察官聲請併合處罰，定其應執行刑。然本件被告所犯數罪均為不得易科罰金之刑，並無增訂第50條第1項但書及第2項規定之適用，故無庸為新舊法比較，應適用現行有效之規定，合先敘明。
㈡又刑法第225條第1項之乘機性交罪，係對於有精神、身體障
礙、心智缺陷或其他相類情形之男女，因其身心狀態有缺陷，就是否「合意」性交，欠缺完整之意思能力，所設之特別保護規定。倘行為人利用對方「性自主決定」之意思不健全，形式上似為同意，但實質上係乘其不能或不知抗拒，而為性交者，仍屬乘機性交行為（最高法院100年度台上字第1525號判決意旨參照）。換言之，本罪之構成，只須行為人乘人心智有障礙狀態，而有不能或不知抗拒之情形即屬相當，並非被害人必處於無知或無意識之狀態下而為性侵害才構成。查本件被害人Ａ女係領有身心殘障手冊之智能障礙者，且其精神狀態，經囑託鑑定結果，屬中度智能不足，為心智缺陷之人，對於「性交行為」並沒有足夠之理解能力與判斷能力，故「沒有同意性交的能力」，有前揭鑑定報告可稽。於此情形，Ａ女對於是否「合意」性交，即欠缺完整之意思能力，縱形式上似為同意，或未拒絕，但實質上仍屬不知抗拒。被告既利用Ａ女「性自主決定」之意思不健全，於其不知抗拒之情形下而為性交，即應負乘機性交罪責。
㈢核被告所為，均係犯刑法第225條第3項、第1項之乘機性交
未遂罪。按強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收（最高法院92年度台上字第2964號判決意旨參照）。本件被告係先行猥褻Ａ女後，繼而為性交未能得逞，其猥褻之低度行為，為性交未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。又查所謂「著手」，係指行為實現構成要件核心要素之開始，於刑法性交罪，其構成要件要素即為對於男女為性交，是行為人之行為必已可認為係性交行為之開始實現（例如脫衣、撫摸等），即屬達於著手階段。本件被告基於乘機性交之犯意，褪去Ａ女褲子，擁抱Ａ女，以手撫摸並以其陰莖摩擦Ａ女陰部，核其行為態樣，已屬一般男子欲對女子為性交之階段行為，被告既已著手於乘機性交行為之實行，未致性交既遂之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。又被告所為上開各罪間，犯意各別，行為互殊，核無實質上一罪或裁判上一罪之關係，為實質上數罪關係，應予分論併罰。
㈣爰審酌被告自陳：未受正規教育之智識程度，獨居生活，前
曾打零工，目前以政府發放之低收入戶款項維生，家中並無其他親屬，其名下所有之房地係之前居住，現居於養護中心，養護中心之費用由補助款支付等家庭生活經濟狀況；其已年屆70，本當基於長輩照護之情，避免智能障礙之鄰人受到外力不當之侵害，竟仍未加克制自己之性衝動，利用被害人行經其住處之機會，自身成為性侵害犯罪之加害人，對被害人為乘機性交未遂之行為，嚴重侵害被害人之性自主決定權，本件事發迄本院審理中，業已歷時年餘，被害人猶於乍見被告容顏後，有所畏懼，足見其所為對於被害人之身心健康與人格發展戕害非微，業已損及被害人對於兩性關係之認知，應嚴加予以責難，兼衡其與被害人平日之關係，犯罪之手段、性侵害之次數，及其於審理中反覆其詞之態度，且尚未與被害人達成和解等一切情狀，核情量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。另考量Ａ女於本院審理期日表示不願原諒被告（參本院卷第119頁），且被告迄今並未賠償被害人所受損害，固然是否和解係取決於被害人之態度及被告之資力，任何人皆無要求雙方應允對方條件之權利，被害人請求金額之適當與否，雖另待民事訴訟定其紛爭，惟本件審理中，Ａ女於交互詰問過程中，被告當庭對Ａ女出言喝止，且不願積極和解或提出具體方案，依其與Ａ女之雙方關係，Ａ女事後面對被告畏懼之反應，被告難辭其咎；另參酌被告居住處所為Ａ女日常經過之處，Ａ女之智能狀況，及本件Ａ女在當日上午行經被告住處後，應被告召喚入內及事後金錢補償，於下午再有遭性侵害而無從抗拒性侵犯之行為模式，已足認被告並非無再犯之虞，本院認不宜宣告緩刑；且被告所犯上開2次犯行，並無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形，本件各次犯行毋庸再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，故被告之辯護人為被告利益請求法院就被告犯行依該條規定酌減其刑並宣告緩刑，均尚未允洽，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第225條第3項、第1項、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳宗穎到庭執行職務。
中華民國103年4月29日
刑事第四庭審判長法官姚銘鴻
法官蘇雅慧法官呂美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年4月29日
書記官鍾宜津附錄法條中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。