裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第99號刑事判決
裁判日期：民國91年04月04日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(一)字第九九號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人，因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院，八十八年度訴字第四四四號，中華民國八十八年七月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第四六五三號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴脅迫至使不能抗拒，而使他人交付其物，累犯，處有期徒刑柒年陸月。
扣案之玩具手槍壹支沒收。
事實
一、丙○○於民國（下同）八十三年間，曾因恐嚇、麻藥等案件，經臺灣桃園地方法院及臺灣臺北地方法院分別判處有期徒刑一年六月、四月，後經臺灣臺北地方法院定應執行刑為有期徒刑一年八月確定，於八十四年十月九日執行完畢，仍不知悛悔，復意圖為自己不法之所有，於八十八年三月二十二日上午五時許，先將其父 林新發 所有停放於桃園市○○路附近之Ｌ４－九二三八號自用小客車牌照之車牌號碼以黃色膠帶貼住，嗣於同日上午六時許，駕駛該車至桃園縣中壢市○○路○段○號前之「不知道檳榔攤」附近，頭戴安全帽，手持於同年二十一日所購得雖不具殺傷力，惟若持以行兇，客觀上對人之生命、身體具有危險性之兇器玩具手槍一支（該玩具手槍以塑膠袋包住），下車走進該檳榔攤內，以塑膠袋包裏之玩具手槍抵住當時在檳榔攤看顧之乙○○之腰間，喝令乙○○在三秒鐘內把錢交出，否則要開槍等語，乙○○因無從判斷丙○○所持係屬玩具手槍，而遭抵住腰間致使不能抗拒，遂將所有在檳榔攤內之現金新台幣（下同）四千五百元交付予丙○○，然丙○○仍嫌不足，還欲取檳榔攤內之零錢，惟因丙○○催促乙○○快點交出零錢之音量過大，使在檳榔攤內屏風後面睡覺之乙○○友人 吳政鴻 驚醒，吳政鴻遂趁丙○○不注意之際，自屏風後走出至丙○○身後，由背後將丙○○脖子勒住，經過一番扭打，而制服丙○○，丙○○隨即為趕到之員警逮捕，當場並扣得丙○○作案用之安全帽一頂及其所有之玩具手槍一支，並在丙○○身上取出作案所得四千五百元（已發還乙○○）。
二、案經桃園縣警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丙○○對於右揭事實除否認有以玩具手槍抵住被害人乙○○之腰間及得手錢財外，其餘均坦承不諱，惟矢口否認有強劫被害人乙○○財物之犯行，辯稱伊用塑膠袋包住玩具手槍，僅是打開塑膠袋亮槍給乙○○看，伊僅是要以此恐嚇乙○○拿出金錢，並非要強劫，且伊尚未拿到錢就被吳政鴻從後面勒住脖子云云。然查右揭事實，業據被害人乙○○於警訊及偵審時指訴綦詳，並經證人吳政鴻於警訊及原審法院審審理時結證屬實。且被害人乙○○一再指述當日已依被告指示交付四千五百元予被告收受，並有被害人乙○○簽收領回四千五百元之贜物領據乙紙附卷可稽。證人即警員 孫漣臺 於原審法院審理時亦到庭證述將被告帶至派出所後，命被告取出身上金錢，被告並未稱金錢為誰所有，後再由乙○○清點領取，並簽收贜物領據等語在卷（見原審卷第一一三頁）。被告於原審法院審理時亦供承警員後來有還伊二千元云云，是被害人乙○○一再堅稱確已交付被告四千五百元，且被告經警帶至派出所時，並交出身上之金錢由被害人清點領取四千五百元，其餘被告原有之二千元亦已返還被告，足證被告顯已得手，被告猶辯稱乙○○未交付金錢，伊即被捉云云，顯與事實不符，不足採信。至扣案之玩具手槍一支經送鑑定結果認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書乙份在卷可憑，惟被告以塑膠袋包住該玩具手槍，而於右揭時地以該玩具手槍抵住被害人乙○○之腰間，喝令被害人乙○○在三秒鐘內把錢交出，否則要開槍等情，業據被害人乙○○指訴綦詳在卷，證人吳政鴻於原審法院審理時到庭證稱：伊當時在檳榔攤後面的沙發椅上睡覺，被告對著乙○○喊叫：快點，快點，很大聲，所以伊被吵醒，看到被告右手拿著以塑膠袋包裏著的玩具槍（與被告扭打該槍掉落在地上，且摔壞了，才知道那是玩具槍），但手有伸進塑膠袋內握著槍，以槍口抵著乙○○的腰間云云（見原審卷第六六頁），而被告於警訊時供稱：「我於八十八年三月二十二日五時臨時想搶劫，就駕駛我父親汽車Ｌ四－九二三八福特灰色，用膠布黃色將車牌貼起來，持玩具手槍，戴白色安全帽，尋找目標，到中壢市○○路○段○號看見不知道檳榔攤前，看見一女子在看店，就將車子停在該店前十公尺處，下車，車未熄火，頭戴白色安全帽，持玩具手槍，塑膠袋裝著，就到檳榔攤前用槍指著店員小姐大聲說把錢交出來」等語（見偵查卷第五頁背面、第六頁正面），嗣於偵查中及原審法院為聲請羈押訊問時亦均供稱將車輛車牌貼住，頭戴安全帽，持玩具手槍指著乙○○命把錢交出來云云（見偵查卷第十九頁背面、原審法院八十八年聲羈字第二０三號卷第五頁正面），且參酌被告供承當時令被害人乙○○在三秒鐘內把錢交出，否則要開槍等語，亦足證被告當時顯確有以該玩具手槍抵住被害人乙○○之腰間，方有被害人乙○○不在三秒鐘內將錢交出即行開槍之可言，是被告所辯未以該玩具手槍抵住被害人乙○○云云，亦非可採。而被告於右開時地將其駕駛至「不知道檳榔攤」附近之牌照號碼Ｌ四－九二三八號自用小客車之車牌號碼以黃色膠帶貼住等情，並有該Ｌ四－九二三八號自用小客車之照片二禎在卷可參（見偵查卷第十四頁）。至被告雖另以伊所持是玩具手槍，尚無達使人不能抗拒之程度，伊係以恐嚇乙○○交出金錢云云，惟查被告故意以塑膠袋將玩具手槍之外部包住，再自內手持該玩具手槍抵住被害人乙○○之腰間，喝令被害人乙○○在三秒鐘內把錢交出，否則要開槍等語，使被害人乙○○驚恐之際，一時難辨該玩具手槍之真偽，而誤信被告所持之玩具槍具有殺傷力，苟被害人乙○○當時即知被告所持係玩具手槍，而其時其男友 吳政鴻適 在檳榔攤內屏風後面之沙發椅上睡覺，被害人乙○○當無不予呼救並抗拒之理，則被害人乙○○以一女子，誤信被告所持之玩具槍具有殺傷力，並在行人稀少之清晨，突遇頭帶安全帽之被告，以槍抵住其腰間，又豈敢予以抗拒，且被害人乙○○既不敢呼叫其男友前來解圍，而在遭被告以槍抵住其腰間之情況下，縱該檳榔攤桌上置有工作用之檳榔刀，被害人乙○○實亦不敢任意拿取該檳榔刀抗拒，是被害人乙○○當時在此客觀情況下，實已達不能抗拒之程度，則被告以目前危害並施用強暴脅迫使被害人乙○○交付金錢，自非僅係以將來之惡害通知被害人，使其生畏怖心，而交付財物之恐嚇取財範疇，被告就此所辯，亦非可採。至被告雖自稱有精神病云云，惟查被告經吳政鴻當場制服後立即交由警處理，而被告於案發之三小時內即在派出所製作筆錄時（同日上午八時三十分接受警訊），亦均坦承以玩具手槍指著店員小姐嚇令交出錢來，且為被告製作警訊筆錄之警員孫漣臺亦到庭證稱「被告警訊時神智正常」（見原審卷第三十頁）、「被告回警所時其臉色蒼白，有言其因有外債所致如此行為，當時被告意識清楚，言語表達能力也正常，應該知道自己行為」（見原審卷第一一三頁），是被告縱前有因精神方面之疾病而就醫過，惟被告於案發後能清楚詳細陳述其行為動機及行為經過，顯然能認知自己當時之行為，再者被告特選於清晨人稀之際犯案，且尚知先以黃色膠帶將車牌號碼貼住及以頭戴安全帽方式掩飾其行徑及面貌，足認被告於涉案當時，意識清楚，了解自己之意圖及行為，精神狀態未達精神耗弱之程度，況原審及本院於庭訊時亦見被告思想反應、言語表達等能力並無特別異於常人之處，未有精神耗弱之現象，足見其對自己之行為顯然尚未達無法認知之程度，所辯有精神病云云，係圖卸刑責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告有前開強劫犯行，洵堪認定。
二、查被告行為後，懲治盜匪條例已於九十一年一月三十日公告廢止，原該條例所規定之各罪，回歸適用普通刑法，而刑法有關強盜罪之相關規定並經於同日修正公告，茲被告犯罪時之普通刑法有關強盜之規定，因適用懲治盜匪條例而停止適用，而被告行為後，該懲治盜匪條例既已公告廢止，則本件被告所犯之強盜犯行，自應以犯罪時法之懲治盜匪條例與裁判時法之普通刑法為比較有利於被告與否之標準（參照最高法院二十八年上字第二三九七號判例）。而查被告強劫財物時所㩗帶之塑膠材質玩具手槍，固不具殺傷力，惟其仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍而製造，有使人誤認真槍之虞，且其質地尚屬堅硬，若持以行兇，客觀上足以對人之生命、身體造成危害，自屬兇器無訛，核被告所為，係犯刑法第三百二十八條第一項、第三百三十條第一項之加重強盜罪，公訴人認被告雖著手於強劫，惟尚未得逞，係犯懲治盜匪條例第五條第二項、第一項第一款之盜匪未遂罪，起訴法條，未及比較適用修正後之現行刑法，尚有未洽，應予變更。而查被告有如事實欄所載前科判決及執行情形，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審對被告丙○○予以論罪科刑，固非無見，惟查被告行為後，懲治盜匪條例業已於九十一年一月三十日公告廢止，而刑法加重強盜罪之規定，亦於同日修正公布，原審被告所犯加重強盜罪未及為法律適用之比較，尚有未洽。是被告上訴意旨否認有強盜犯行，固無足取，惟原判決既有可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告品行不端、年輕力壯竟不思振作，向弱女子強劫財物，嚴重危及婦女人身及財產之安全自由，危害社會治安，對被害人之身心影響甚鉅，犯罪所得為四千五百元及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑七年六月，扣案之玩具手槍一支，為被告所有且供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之，至於安全帽一個，被告否認係其所有，爰不予沒收，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百二十八條第一項、第三百三十條第一項、第二條第一項前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國九十一年四月四日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官李英勇法官張傳栗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王秀雲中華民國九十一年四月八日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百二十八條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。
刑法第三百三十條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。