臺灣高等法院91年度上訴字第473號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第473號刑事判決

裁判日期：民國91年04月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第四七三號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○共同選任陳俊傑辯護人右上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十年度訴字第二二一號，中華民國九十年十二月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第二六二七號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○夥同其女友乙○○（二人嗣已結婚），共同基於意圖販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命以營利之犯意聯絡，於民國（下同）八十九年五月八日晚間九時三十分許，由被告乙○○騎乘機車附載被告甲○○至證人 陳寶焜 （陳寶焜經警移送販賣毒品部分經檢察官不起訴處分）位於新竹市○○路○○○號租屋處，欲販賣毒品海洛因及安非他命予證人陳寶焜施用。嗣為警方持臺灣新竹地方法院檢察署核發之搜索票在上址查獲，並扣得第一級毒品海洛因九包（淨重四十三．七七公克、包裝重三．０五公克，起訴書誤載為七小包）、第二級毒品安非他命一大包（淨重三十四．六六公克、包裝重０．五八公克）、注射針筒二支、現金新台幣（下同）四十萬元及證人陳寶焜所有之電子磅秤一台、分裝袋二包、第一級毒品海洛因一小包（淨重０．六五公克、包裝重０．一七公克）等物。因認被告甲○○、乙○○均涉有毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪、同條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號、七十六年度臺上字第四九八六號亦分別著有判例。
三、本件公訴意旨認被告甲○○、乙○○共同涉有毒品危害防制條例第四條第五項、第一項販賣第一級毒品未遂罪嫌及同條例第四條第五項、第二項販賣第二級毒品未遂罪嫌，無非以被告乙○○於警訊已供承扣案之毒品均係被告甲○○所有，並經證人即查獲本案之警員 李寶龍 、 劉定宏 供證在卷，且扣案白色粉末及白色結晶物，經送法務部調查局檢驗結果，發覺確係第一級毒品海洛因（共九包、淨重四
十三．七七公克）及第二級毒品安非他命（乙大包、淨重三十四．六六公克），而前開查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之數量，均已逾一般單純施用者所持有之數量，況被告甲○○曾有多次施用毒品經送強制戒治之紀錄，被告乙○○為警查獲時，復在其皮包內扣獲現金四十萬元為其論據。訊之被告甲○○、乙○○均堅詞否認渠等有共同販賣第一級毒品未遂及販賣第二級毒品未遂犯行，被告甲○○辯稱：其與乙○○係男女朋友，當天其欲前往新竹市○○路○○○號找 紀榮周 ，故請乙○○以機車載其同往，甫到該處外，即為埋伏該處之警員查獲，並在乙○○之皮包中查獲四十萬元，該四十萬元係其交予乙○○保管之生活費，並非販賣毒品所得，亦非持往購買毒品之用，且警員在附近車旁所尋獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命均非其所有，不知何人所丟棄該處等語；被告乙○○辯稱：當天甲○○表示欲前往找 周榮周 ，故由其騎乘機車載其同往，至該處外即為警查獲，後來在皮包所查獲之四十萬元，係家中之生活費，因其與甲○○一同外出，家中無人故帶在身上以防萬一，至在附近車旁所找到之毒品，不知何人所有，與渠無關等語。
四、經查：
(一)本件被告乙○○於警訊中固曾供陳：「（問：遭查獲多少證物？：：右列物品何人所有？）、海洛因七小包（毛重四十七公克）、安非他命一大包（毛重三十六公克）、注射針筒二支等物，係甲○○所有」等語（見偵查卷第六至七頁），指稱查扣之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命均係被告甲○○所有，惟其嗣於原審調查時已否認該情，指稱其於警訊中僅表示注射針筒二支係被告甲○○所有，並未言明查扣之毒品亦係被告甲○○所有，警訊筆錄不實在等語（見原審卷第二十一頁至第二十三頁、第九十六頁），於本院調查時亦為相同之供述（見本院卷第二十八頁），先後所供不一，被告乙○○警訊中前開不利於被告甲○○之陳述是否可採，即非無疑，再參諸全卷事証卷，並無被告乙○○製作警訊筆錄時錄音帶可供查稽，復未於警訊筆錄中載明有何急迫情況不能全程錄音情事，有案件報告書及警訊筆錄可憑，顯有違刑事訴訟法第一百條之一規定，該警訊筆錄之真實性即有可議，且有前開前後不符情形，殊難僅憑被告乙○○警訊中指稱該第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命係被告甲○○所有，即為被告甲○○不利之証據。況証人 紀榮周嗣 於原審調查時，已明確承稱警員當時在現場小客車旁所扣獲之第一級毒品海洛因九包（淨重四十三．七七公克、包裝重三．０五公克）、第二級毒品安非他命一大包（淨重三十四．六六公克、包裝重０．五八公克），係其所購供己施用之物，藏放於小客車下方，嗣為警查扣，警訊時所以未供承係其所有，實因警方僅以房東身分通知其前往接受訊問，故未陳明等情（見原審卷第四十九頁、第五十頁），且扣獲前開第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之警員 徐坤泰 於原審亦証稱：「查獲現場旁邊是檳榔攤，當時被告甲○○及一名女子、還有二、三名不詳男子在現場，因為我認得甲○○，我們就先去盤查甲○○，在地上撿到壹包毒品裡面有海洛因及安非命。」、「（問：有無看到扣案的毒品是被告甲○○丟在地上？）、沒有，我是在被告甲○○所站的所在地旁邊查到毒品，當時附近有停放三、四部車。」、「毒品是放在一個包包裡，並沒有散落一地。」等語（見原審卷第五十頁至第五十二頁），亦無法証明前開毒品係被告甲○○或乙○○所丟棄在該處，洵難因前開毒品係在被告甲○○所站附近所查獲者，即遽認前開毒品即係被告甲○○所有。
(二)至證人即查獲本案之警員李寶龍、劉定宏於偵查中固證稱：「接獲線報，外號『歹王』之甲○○在利用檳榔攤掩護在販賣毒品，竹市○○路○段○○○號前方旁為住家，經請得搜索票後埋伏等候，當時只有攤內有老板， 王男 潘女 二人，由潘女騎機車載王男而來，王、潘二人均下車欲進入二二二號檳榔攤內時，我們上前但門又關上，二人尚未進入，我們即在甲○○身上查出現金及毒品，但王將毒品丟在旁地上說毒品並非他的，在王隨身手提包內有現金四十萬元，辯稱係給潘女之安家費，當時陳寶焜在屋內堅不開門，後來經許久才開門，但稱與王不識」。等語（見偵查卷第五十八頁至第五十九頁），惟經原審再傳訊當時在場之警員李寶龍、 劉定安 、 徐坤榮 三人到庭，證人李寶龍則證稱：「（問：本件是否為你們查獲？情形如何？）：：我與劉定宏二人在檳榔攤對面埋伏，後來看到被告二人共騎壹台機車過來，我們就上前要抓住他們，因為被告甲○○要閃躲，而乙○○是女性就由劉定宏看住她，甲○○往一輛汽車的方向的跑過去，我隨後追趕就看到甲○○腳邊地上有壹包東西，就是扣案的安非他命、海洛因，後來我們有請同仁來支援，：：」、「（問：是否有看到被告甲○○有將毒品丟在地上？）、我沒有看到，當時我們支援的同仁已經來了，是偵查員徐坤榮從地上撿起毒品。」、「一小包海洛因、電子秤、分裝袋都是在陳寶焜的房間找到的。」等語（見原審卷第三十二頁至第三十三頁）；證人徐坤榮亦證稱：「（問：本件是否你去查獲的？）、我是去支援，當天是我同事要去經國路要去查毒品，因為人力不夠所以我稍後有到現場支援。（問：查到扣案的毒品情形？）查獲現場旁邊是檳榔攤，當時被告甲○○及一名女子、還有二、三名不詳男子在現場，因為我認得甲○○，我們就先去盤查甲○○，在地上撿到壹包毒品裡面有海洛因及安非他命。」、「（問：有無看到扣案的毒品是被告甲○○丟在地上？）、沒有，我是在被告甲○○所站的所在地旁邊查到毒品，當時附近有停放三、四部車。」等語（見原審卷第五十頁至第五十二頁），足徵當時前往查緝本案之警員李寶龍、徐坤榮等人均未親眼目睹扣案之毒品究係何人所丟棄在地上甚明，証人李寶龍、劉定宏於偵查中供稱查扣之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命係在被告甲○○身上所扣獲者，即非事實，應不得據採為被告甲○○犯罪之証據。且該扣案之毒品包裝袋經送法務部調查局核對指紋，因未發現清晰可供比對之指紋，致無法比對該包裝袋上有無被告甲○○、乙○○之指紋，亦有法務部調查局九十年九月五日（九０）陸二字第九００五一九一五號鑑定通書乙份附卷可稽，洵無法證明前開扣案之毒品，係被告甲○○或乙○○所有之物。
(三)又警員雖在被告乙○○皮包內查扣四十萬元現款，然該現款係交告甲○○交付乙○○供為二人家用，因二人同時外出，故由乙○○帶出保管等情，業據被告甲○○、乙○○供明在卷，且依証人李寶龍所供，當時渠等係接獲線報，始聲請搜索票在現場埋伏，於見被告乙○○以機車附載甲○○到場，即上前查緝，被告甲○○、乙○○因甫到現場即遭查獲，自不可能有何販賣第一級毒品或第二級毒品行為，顯乏証據以証明該四十萬元即係被告甲○○、乙○○販賣毒品所得。又現場雖另查扣有一小包海洛因、電子秤、分裝袋等物，惟均係在陳寶焜房間扣獲，且為証人陳寶焜所有之物，亦據証人李寶龍及陳寶焜供明在卷，而當時被告甲○○、乙○○係甫至 李寶焜 租住處屋外，即遭警查獲，並未與陳寶焜有何交易毒品行為亦經被告甲○○、乙○○及証人李寶龍（見偵查卷第八頁至第九頁）供明，且遍查全事証，亦無被告甲○○、乙○○曾與陳寶焜或紀榮周事先聯絡買賣毒品，再前往交易之事實，殊難僅憑推測之詞及被告乙○○於警訊中有瑕疵之供述毒品系被告甲○○所有等語，即遽認被告甲○○、乙○○共同有販賣第一級毒品海洛因未遂及販賣第二級毒品安非他命未遂犯行。
(四)至被告甲○○、乙○○各有多次違反毒品危害防制條例前科，經送勒戒或強制戒治，有本院被告全國前案紀錄表二份在卷可按，惟僅能証明被告甲○○、乙○○有施用毒品之惡習而已，尚難因渠等有前開毒品前科，即認渠等即有共同販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品安非他命犯行，公訴人上訴意旨據此指認被告等應有販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品安非他命犯行，洵屬臆測之詞，殊無可採。
五、綜上所論，足徵被告甲○○、乙○○所辯均堪採信，此外復查無其他積極証據，足資證明被告甲○○、乙○○有何公訴意旨所指共同販賣第一級毒品未遂及販賣第二級毒品未遂犯行，其等犯罪自屬均不能証明，原審依調查証據所得，並綜理全案辯論意旨，據而為被告甲○○、乙○○無罪之諭知，依法洵無不合，檢察官上訴意旨仍執陳詞認被告甲○○、乙○○共同涉犯販賣第一級毒品未遂罪及販賣第二級毒品未遂罪，指摘原判決失當，要無理由，應駁回其上訴。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官張文政到庭執行職務。
中華民國九十一年四月四日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男
法官蔡彩貞法官黃鴻昌右正本證明與原本無異。
檢察官部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官黃千鶴中華民國九十一年四月四日