裁判字號：最高法院99年台上字第4898號刑事判決
裁判日期：民國99年08月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四八九八號上訴人甲○○選任辯護人 趙元昊 律師上訴人丁○○
乙○○共同選任辯護人 方興中 律師上訴人丙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月十一日第二審判決（九十八年度上訴字第二九九二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一五八七四、一六三三二＜原判決誤載為一六三二二＞、二一六０二、二一六０三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有原判決附表四所示之共同意圖營利而媒介、容留，使未滿十八歲之人為性交易，及對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交（三罪）、轉讓第二級毒品、販賣第三級毒品、對未成年人轉讓第三級毒品等犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於以上部分之科刑判決，改判仍論甲○○以如原判決附表四所示各罪刑，主刑之自由刑部分定應執行有期徒刑捌年陸月。另認為上訴人丁○○、乙○○共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍均論丁○○、乙○○以犯共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易罪，丁○○處有期徒刑參年捌月，併科罰金新台幣陸萬元；乙○○處有期徒刑參年壹月，併科罰金新台幣貳萬元；並均為相關沒收之宣告及就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。且認為上訴人丙○○共同意圖營利而容留、媒介，使未滿十八歲之人為性交易，及對未滿十八歲之女子強制性交之犯行明確，因而撤銷第一審關於丙○○容留、媒介性交易部分之科刑判決，改判仍論丙○○以共同意圖營利而容留、媒介，使未滿十八歲之人為性交易罪，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新台幣拾伍萬元，及諭知罰金部分如易服勞役之折算標準並為相關沒收之宣告；並維持第一審關於論丙○○以成年人對於未滿十八歲之女子以違反其意願之方法而為性交罪，處有期徒刑參年貳月部分之判決，駁回丙○○該部分在第二審之上訴；且就丙○○各罪主刑之自由刑部分定應執行有期徒刑柒年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於甲○○、丁○○、乙○○、丙○○否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，亦予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。甲○○上訴意旨：
㈠、原判決就犯罪事實一之㈠部分，於理由中記載SHARP牌行動電話為未成年少女所有，卻於判決主文中宣告沒收，顯有適用法規不當之違法。㈡、原判決就犯罪事實一之㈡部分，以「訊據甲○○於偵查中、審理時均坦承上揭事實欄一之㈡之犯行不諱，核與證人『Apple』（民國八十二年二月二十生，真實姓名詳卷）於審理時證述之情節大致相符，甲○○自白與事實相符，堪以採信」等由，而認定甲○○有對十四歲以上未滿十六歲之女子為性交之犯行，惟甲○○與「Apple」之陳述既僅大致相符，足見「Apple」之陳述尚未達無瑕疵，應有補強證據擔保其真實性。又原判決就犯罪事實一之㈢部分以「證人『 小潔 』（000年0月000日生，真實姓名詳卷）所述是否真實，並非全然無疑。復無其他補強證據擔保其指證遭甲○○強制性交之真實性，本諸罪疑唯輕原則，尚難認甲○○係違反『小潔』之意願，對『小潔』強制性交，僅能認甲○○係與『小潔』從事性交易」等由，而認定甲○○有對十四歲以上未滿十六歲之女子為性交之犯行，惟原判決既認「小潔」之證言有瑕疵，即應調查是否有其他補強證據證明是否確有性交易存在，並說明為何強制性交不成立，即有性交易存在之理由。乃原審均未再調查其他補強證據，遽為判決，難謂適法。㈢、原判決犯罪事實一之㈣⒈部分，甲○○雖於偵查中自承「有免費給『Apple』一次愷他命，因為她來我桃園市○○街住處，陪我聊天我給他，好像那次也有給她搖頭丸」等語，然該自白係因甲○○懼怕被羈押，出於非任意性之陳述，應不具證據能力。而除「Apple」於偵查、審理時之證述外，別無其他積極證據可證甲○○轉讓給「Apple」之物為搖頭丸，原判決未查明憑何證實轉讓之物即為搖頭丸，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、原判決就犯罪事實一之㈣⒉部分，以「『小潔』、『鬼鬼』（000年0月00日生，真實姓名詳卷）、『 兔兔 』（000年0月0日生，真實姓名詳卷）等三人（下稱『小潔』等三人）就本件新台幣（下同）五百元係由何人交付？各付多少？由何人收受愷他命？如何分配？等，與犯罪主要情節無關之細節之記憶本不可能分毫不差。」等情，認甲○○有賣出愷他命予「小潔」等三人之犯行。然而上開情節係屬交易是否存在之重要事項，原判決認為係與犯罪情節無關自有未當。且既然其三人均無法陳述上情，原判決逕為認定，亦有理由不備之違法。又此部分犯行，僅有「小潔」等三人之證述，欠缺其他補強證據。且原判決略以「本件雖無九十七年三月間『小潔』等三人之驗尿報告可佐，亦未在其等三人身上扣得愷他命，然該等證據之欠缺，並不影響此部分犯罪事實之認定」，而認甲○○有賣出愷他命予「小潔」等三人之犯行，然除證人之供述外，並無其他證據可資證明，是原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又原判決未說明「該等證據之欠缺，並不影響此部分犯罪事實之認定」之理由為何，亦嫌理由欠備。另原判決徒以「鬼鬼」因民事和解收受賠償款，即認其對甲○○有利之證詞，係出於迴護，而不予採取，顯違無罪推定原則，且無異鼓勵甲○○不可與被害人和解，亦違經驗法則。㈤、原判決就犯罪事實一之㈣⒊部分，以在甲○○住處所搜得之愷他命二小包經鑑定含有愷他命成分，作為其認定甲○○有轉讓含有愷他命成分之香菸供「布丁」（000年0月00日生，真實姓名詳卷）施用等情之補強證據。然該毒品為甲○○自己吸食，何以得成為轉讓他人之佐證，原判決未加說明，顯有判決不載理由及證據上理由矛盾之違法。
㈥、檢察官就犯罪事實有舉證責任，如欲認被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述有證據能力，應由檢察官指出「無顯不可信」之證明方法，而非由被告釋明，否則法院亦應依職權調查是否有顯不可信，並於判決說明證人於偵查中之陳述是否具有「必要性」、「信用性」，惟原判決均未說明。且原判決對於所引用之證據資料雖記載「審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵」，惟未於判決內具體說明如何審酌作成時之情況而認為適當之理由，併有採證違背法則及理由不備與適用法則不當之違法等語。丁○○、乙○○上訴意旨略以：㈠、原判決未於理由內敘明認定未經起訴部分（附表二編號一之犯行）與起訴部分有何種不可分關係，而得併予審判之理由，有判決不載理由之違法。㈡、「小潔」於檢察官訊問時，丁○○並不在場，無法行使詰問權，且第一審審理中亦僅就甲○○部分向「小潔」為調查，丁○○仍無詰問之機會。原審亦未給予丁○○行使反對詰問權之機會，即以「小潔」偵查中之陳述為丁○○論罪之證據，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、依原判決所認定之事實，丁○○、乙○○縱有獲取利益，亦顯非藉由未滿十八歲之人所為之性交易而得，原判決竟以擬制之方法謂「性器摩擦、打手槍、口交、做『S』之代價固由少女獨得，惟少女提供性交行為之服務，可增加男客從事性交易之意願，亦可因此拉長時間而增加檯費，丁○○顯得藉此獲利至為灼然。」而依意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易論處丁○○、乙○○之罪刑，有適用法則不當之違法。㈣、原判決理由並未說明憑以認定乙○○係基於自己犯罪之意思，而與丁○○彼此分工之證據，反以推測之方法認定事實。且未說明認定丁○○、乙○○與其他共同正犯間，對於兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪，具有主觀犯意之聯絡之證據及理由。又原判決第二二頁先謂「乙○○與甲○○無直接之犯意聯絡」，然於第三十四頁卻謂「丁○○、乙○○與甲○○間，就附表二編號二之容留犯行……各有犯意聯絡及行為分擔」，對於乙○○與甲○○間究有無犯意聯絡，前後記載不一。有判決不載理由及理由矛盾、違背證據法則之違法。㈤、原判決未就刑法第五十七條量刑時應審酌之事項具體敘述，已有理由不備之違法。且原審並未就丁○○、乙○○之生活狀況加以調查，以為量刑時審酌之依據，其適用法則亦難謂允洽云云。丙○○上訴意旨略稱：㈠、證人「 傻妹 」（00年00月0日生，真實姓名詳卷）於警詢及偵查中對丙○○指述時，丙○○並不在場，且「傻妹」未於審理中經丙○○行使詰問權，丙○○亦未捨棄詰問權，則「傻妹」之警詢及偵查中之陳述，自不得作為證據，原判決採為證據，有採證違反證據法則及適用法規不當之違法。㈡、原判決未說明「傻妹」之警詢筆錄有證據能力之理由，有判決理由不備之違法。又「傻妹」於偵查中所為之陳述，無法辨識出原判決附表三編號六之性交易時間、地點、對象，原判決兼採不具證據能力之警詢筆錄作為認定被告犯罪之證據，採證自屬違法。且原判決就丙○○有罪部分認「傻妹」偵查中所為之陳述可採，於 彭明怡 無罪部分，卻認不能單憑「傻妹」之陳述遽認彭明怡有參與犯罪，就同一供述證據竟有不同之評價，採證自屬違法。㈢、原判決認定丙○○媒介「小潔」、「兔兔」與不詳姓名男客為性交易之地點均為「桃園縣某旅館」，與二證人所陳述之於丙○○媒介渠二人為性交易後，丙○○將「兔兔」載往桃園縣中壢市○○街○○○號之麗莊汽車旅館，與於該處為性交易完成之「小潔」會合，並進而利用機會對「兔兔」性侵害乙節，事實即生矛盾之處，是原判決認丙○○對「兔兔」為性侵害之時、地，與卷內證據不符，卻未說明理由，有理由不備及認定事實矛盾之違法。㈣、倘「兔兔」遭丙○○性侵害，為何在「小潔」闖入時，未為呼救或逃匿之行為？且「小潔」於偵查中證稱「『水果』（即丙○○）原本壓在『兔兔』身上，後來躺在『兔兔』旁邊」，顯然被告已未壓制「兔兔」，其為何不奪門而逃，足見「兔兔」係如原判決所認「遭白嫖成定局，而屈就現實選擇繼續隱忍勉強完成性行為」。然白嫖係指性行為之後未依約定給付性交易之對價，與刑法第二百二十一條之構成要件相違，原判決既認「兔兔」之易於常情反應係受白嫖後之不作為抗拒，復認定被告對其為強制性交，顯有判決理由矛盾及採證違反證據法則之違法等詞。惟查：㈠、原判決事實一之㈤認定略以：「經甲○○同意搜索其……住處，當場扣得甲○○所有……聯絡男客、少女所用之SHARP牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）一具等物。」且於理由十之載明略以：「扣案之……甲○○聯絡男客、少女之SHARP牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）一具，為甲○○所有供犯如附表四編號⒈所示之罪所用之物，業據甲○○供承在卷。」（見原判決第三七頁第十四至十八列）所為論述，核與卷證資料相符。甲○○上訴意旨以原判決就犯罪事實一之㈠部分，於理由中記載SHARP牌行動電話為未成年少女所有，卻於判決主文中宣告沒收，顯有適用法規不當之違法云云。係未依卷內訴訟資料而為指摘，不得據為適法之第三審上訴理由。㈡、被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之補強證據，以察其是否與事實相符。所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷被告之犯行，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。原判決綜核甲○○先後於偵查、第一審及原審之自白，及「Apple」、「小潔」（性交易部分）分別於原審之證言等證據資料，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎。並敘明「Apple」之證詞與甲○○自白之情節大致相符，且甲○○自白亦與事實相符，又「小潔」當初苟無從事性交易之意思，豈會同意由甲○○媒介其性交易，復以「Apple」、「小潔」之證詞資為甲○○自白之補強證據，而認甲○○此部分犯行，堪以認定等由，於法並無不合。又原判決就犯罪事實一之㈢部分，亦已依憑調查所得之結果，說明尚難認甲○○係違反「小潔」之意願，對「小潔」強制性交，僅能認甲○○係與「小潔」從事性交易等由甚詳（見原判決第十二至十三頁）。甲○○上訴意旨任意指摘，顯非合法之第三審上訴理由。㈢、原判決說明甲○○於偵查中、第一審與原審時坦承原判決事實欄一之㈣⒈所示轉讓愷他命之事實，核與「Apple」於偵查中、第一審審理時證述情節大致相符。且原審認定甲○○轉讓給「Apple」之物為搖頭丸，係依憑甲○○於偵查中之自白與「Apple」於偵查、第一審之指證，為其論斷之基礎，核無違反客觀存在之證據法則。甲○○上訴意旨雖又以其於偵查中之自白係因懼怕被羈押，而為非任意性之陳述，應不具證據能力云云，惟其偵查時之自白，既非出於非法取供，且原判決並非僅以該自白為論斷依據。是其就此爭執，亦非合法之上訴第三審理由。㈣、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決說明「小潔」等三人分別於偵查、第一審、原審時證陳甲○○確有以五百元之代價，販賣重量約一公克之愷他命一包予其等三人之詞，互核相符，堪認為真實。並就甲○○辯稱：「小潔」等三人就錢由何人交付？各付多少？由何人收受愷他命？如何分配等均語焉不詳。未見九十七年三月間「小潔」等三人之驗尿報告，亦未在「小潔」等三人身上查扣到愷他命，自不能肯定伊有販賣愷他命等語。說明人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其將過往事物之原貌完全呈現。因認不能以「小潔」等三人未能記憶細節部分，遽認其三人就甲○○其餘犯罪主要情節之陳述均屬虛偽。而本件雖無九十七年三月間「小潔」等三人之驗尿報告可佐，亦未在「小潔」等三人身上扣得愷他命，然該等證據之欠缺，並不影響此部分犯罪事實之認定。且以「鬼鬼」於原審時雖改稱：甲○○未給 伊等 愷他命，之前所述不實云云，惟與其於偵查中及第一審時所述不符，「鬼鬼」亦無法合理說明其先前「偽證」誣陷甲○○之原因。參以，「鬼鬼」與其父於原審判決後曾以「鬼鬼」遭甲○○等誘拐容留推入火坑為由，對甲○○等提起民事訴訟請求損害賠償，嗣於九十八年十一月十三日達成民事和解，並收受賠償款，撤回民事訴訟等情，有甲○○提出之民事起訴狀及和解契約書影本在卷可按。益見「鬼鬼」上開證述，係事後迴護甲○○之虛偽證詞，自不足為有利於甲○○之認定等由。所為論斷，核與經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無調查職責未盡之違法情形。就此指摘，仍非上訴第三審之合法理由。㈤、原判決係依憑甲○○於偵查中、第一審時均坦承原判決事實欄一之㈣⒊之犯行，與「布丁」於偵查中證述相符，資為認定甲○○此部分犯行之證據。而所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。則原判決另說明在甲○○住處扣得之愷他命二小包可佐，足證甲○○自白與事實相符。所為採證並無違背證據裁判主義。甲○○上訴意旨執以指摘，尚非合法之第三審上訴理由。㈥、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。依卷內資料，證人「Apple」等人於偵查中均未滿十六歲，依刑事訴訟法第一百八十六條第一項第一款之規定，不得命其具結。而原審已傳喚證人「Apple」、「小潔」等人到庭，使被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會。另「傻妹」經傳喚拘提均無著，有公務電話查詢紀錄表及警員拘提報告在卷可稽，「傻妹」自屬所在不明而傳喚不到。揆諸上開規定，「Apple」、「小潔」、「傻妹」等人於偵查中之陳述，卷內既別無具有顯不可信之事證存在，原判決認為均有證據能力，即無不合。至於原判決以「被告及辯護人未釋明證人『Apple』、『小潔』、『傻妹』等人於偵查中之供述有顯不可信之情況。」（見原判決第九頁第二七至三十列），用語縱欠周全，然仍無以推翻原判決對於證據能力之認定，甲○○執此指摘，尚非適法之第三審上訴理由。㈦、原判決已說明起訴書雖未敘及附表二編號一之犯行，惟該部分與起訴論罪部分，有實質上一罪之關係，自為起訴效力所及等旨甚詳（見原判決第三四頁第十至十二列）。經核於法尚無不合。丁○○、乙○○上訴意旨仍憑持己見，執以指摘，尚非合法之上訴第三審理由。㈧、原審於九十九年二月十一日審理期日詰問「小潔」時，丁○○與其辯護人均在場，且與其辯護人對於「小潔」經過詰問之陳述，均稱：「沒有意見。」（見原審上訴卷第三五至三七頁），丁○○上訴意旨以原審未給予行使反對詰問權之機會，指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，與卷證資料不符，尤非適法之第三審上訴理由。㈨、原判決綜核「小潔」於偵查中，與「 妞妞 」（000年00月0日生，真實姓名詳卷）與「饅饅」（000年0月00日生，真實姓名詳卷）於偵查中、第一審時分別證述：甲○○載送少女至該情人雅座，其收費方式為「MTV」（由男客撫摸少女全身）每檯六十分鐘檯費一千八百元，做「S」（性器官接合）一千元以上，丁○○抽檯費五百元（或六百元），甲○○取得檯費一千三百元（或一千二百元），再轉交少女檯費七百元。做「S」費用則由少女獨得。如原判決附表二編號⒊部分，其收費方式為每檯六十分鐘一千八百元（男客可撫摸少女身體），少女可分得八百元至一千元不等，性器摩擦、撫摸下體至射精（俗稱「打手槍」）、口交（俗稱「吹喇叭」）等另須支付少女一千元，做「S」（性器官接合）另須支付少女二千元以上，檯費以外均由少女獨得等情，以及丁○○於偵查中陳述：「甲○○收一檯一千三百元，再由她與未成年少女自己算，我自己抽五百元。」等語（見第二二三０號偵卷第一四七頁），甲○○於偵查時供述：「一個小時一檯老闆給我一千二百元，我給小姐七百元。」等語（見第一五八七四號卷第一二三頁），「饅饅」於偵查中證稱：「（應徵時，丁○○有無說明工作內容？）有，坐檯一小時八百元，讓客人撫摸，再看客人是否要我脫衣服為性器摩擦、打手槍、吹喇叭也是一千元，做S的話底線是二千元，S就是性交。」等語（見他字第二二三０號偵卷第一三五頁）；另於第一審時證稱：丁○○會提供保險套，伊跟丁○○拿保險套他就知道伊要做S，查獲當日是與 歐長薰 從事S服務等語（見第一審卷㈡第一四九頁背面），與證人即男客歐ＯＯ於第一審時證稱：伊於九十七年七月三十一日下午在丁○○經營之情人雅座被查獲，是看到丁○○簡訊才回電話給他，查獲當日是與「饅饅」作S，坐檯費一千八百元交給乙○○，性交三千元交給「饅饅」等語（見第一審卷㈡第一七七至一七九頁背面），並依憑乙○○於偵查中自承：「（在店內負責何事？）在店內負責打掃、收錢、給保險套、看監視器，『 小六 』不在時，就負責登記小姐進房間的時間。」「（客人如何消費？）小姐在客廳等，客人來時看喜歡再到房間，一小時一檯一千八百元，……消費完後再收檯費，看客人進房間時間多久。」「（薪水？）『小六』說一個月二萬元，從六月十幾號開始做，我不是每天，上班時是下午一點到下午五點。」等語（見他字第二二三０號偵卷第一四二至一四三頁）。復參酌自乙○○身上扣得之保險套七個、使用過之檯卡一張、用以聯絡男客NOKIA牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）一具、用以過濾男客之監視器一具、空白檯卡五十六張、男客歐長薰交付之現金一千八百元等物。而以丁○○所辯：伊未媒介性交行為之性交易，性交是小姐與男客間的事。伊係收取固定檯費，不會因小姐與男客性交而延長時間多收取檯費，伊並無營利之意圖等語。為卸責之詞，殊無足取；並敘明丁○○主觀上容任男客與未成年少女從事性行為之性交易，客觀上男客亦藉由丁○○媒介，而得以與少女磋商、議價是否發生性交行為，自屬媒介、容留性交行為之性交易。再性器摩擦、「打手槍」、口交、做「S」之代價固由少女獨得，惟少女提供性交行為之服務，可增加男客從事性交易之意願，亦可因此拉長時間而增加檯費，丁○○顯得藉此獲利。其否認有媒介、容留性交行為之性交易，並非可採等由。業已依據調查證據之結果，說明其論斷之理由。此屬事實審法院證據取捨之職權判斷，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則。丁○○、乙○○上訴意旨任意指摘原判決有適用法則不當之違法，並非合法之上訴第三審理由。㈩、原判決依憑前述乙○○於偵查中自承之詞，與丁○○於偵查時證稱：「（乙○○在該店擔任何職？）打掃、看監視器、我不在時幫忙收錢、登記時間。」「（在乙○○身上扣到的保險套是否你給的？做何用？）是，是給客人使用的。」「（乙○○給他多少薪水？）二萬元。」等語（見他字第二二三０號偵查卷第一四七至一四八頁）。又「饅饅」於第一審時證稱：伊去甲○○那邊四、五次，看到乙○○
二、三次，乙○○會提供保險套，會去開門把客人接進來，指示客人進入何房間，也有收過男客檯費，但S費用是伊自己收不用給老闆，乙○○有跟伊結過帳，是以他桌上的檯卡計算做了幾個客人該給多少錢，查獲當日是與男客歐ＯＯ從事S服務等語（見第一審卷㈡第一四八頁背面、第一五一至一五二頁）；「妞妞」於第一審時亦證稱：甲○○有帶伊至丁○○處從事性交易二次，都有看見乙○○，伊第二次有與乙○○說話等語（見第一審卷㈡第七三、七四頁）；歐ＯＯ於第一原審時證稱：「是乙○○接待進入房子，開門時乙○○點點頭，他應該是指小姐不錯，所以就跟小姐進房間，丁○○之前就跟伊說一小時一千八百元，當天檯費一千八百元是交給乙○○，性交三千元交給『饅饅』。」等語（見第一審卷㈡第一七八至一七九頁背面）。足見乙○○係以月薪二萬元受僱在丁○○經營之情人雅座工作，平時負責看監視器過濾接待客人，引導男客進入房間，並提供男客保險套使用，丁○○不在時，亦負責登記檯卡紀錄時間，並與男客結算收取檯費，再與少女拆帳。再「饅饅」於第一審時證稱其有告訴乙○○其係十五歲等語。衡情丁○○係乙○○之雇主，且其不在情人雅座時，需由乙○○兼任現場負責人，丁○○豈會不告知乙○○所媒介、容留之少女係未滿十八歲，囑其留意。又乙○○帶領男客與稚氣之少女進入房間，又提供保險套給男客使用，更曾與少女拆帳，其焉有不知男客與少女係從事性交行為之性交易。乙○○顯係基於自己犯罪之意思，與丁○○彼此分工，以遂行媒介、容留未滿十八歲之人為性交易之犯罪目的，乙○○縱未參與每一階段之犯行，仍應就全部所發生之結果，共同負責等情。俱依卷證審認、論駁綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，並無違法情事。上訴意旨指摘原判決未說明憑以認定乙○○係基於自己犯罪之意思，而與丁○○彼此分工之證據云云，顯非合法之第三審上訴理由。又原判決理由先說明共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，並敘明「甲○○與丁○○間，丁○○與乙○○間，各有犯意聯絡及行為分擔，縱乙○○與甲○○無直接之犯意聯絡，仍無礙其成立共同正犯。」（見原判決第二二頁第十至十三列）。已明確論述甲○○與丁○○，以及丁○○與乙○○間之共同正犯聯絡情形，則原判決繼而論述「丁○○、乙○○與甲○○間，就附表二編號⒉之容留犯行；丁○○與乙○○間，就附表二編號⒊之媒介、容留犯行；各有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。」（見原判決第三三頁第三十列至第三四頁第二列），其中之「丁○○、乙○○與甲○○間。」係延續在前之論述，雖記載稍簡，然並非前後不一，丁○○、乙○○上訴意旨就此指摘，仍不得資為合法之第三審上訴理由。
、刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，為整體之評價，然後在法定刑度內，酌量科刑，而未偏執一端，致有失出失入之情形者，即不得遽指為違法。原審關於丁○○部分，已說明其審酌丁○○、乙○○媒介、容留未成年少女從事性交易，剝削少女肉體以牟利，扭曲少女價值觀，危害社會善良風俗。兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯罪所生危害，及犯後態度等一切犯罪情狀，而在法定刑度內量處其刑之理由。其對上訴人之刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，又無濫用權限之情形。自不得泛指其未就丁○○、乙○○之生活狀況加以調查，以為量刑時審酌之依據云云，而執為第三審上訴之理由。、「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」固有司法院釋字第五八二號解釋理由可參。然「傻妹」經原審合法傳喚、拘提均未到庭（見原審上訴卷第一一三至一一五頁）。是客觀上「傻妹」顯有不能於審判中到庭接受詰問之情形，已無從依法踐行詰問程序。且該證人於偵查中之陳述，原審以並無顯不可信之情形，因認其具有證據能力（見原判決第九至十頁，理由壹之二），依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，並無不合。該證人既因客觀上有不能受詰問之情形，自屬調查不能，尚與應於審判期日調查之證據而未調查之違法有別，原判決此部分之採證亦無違反嚴格證明法則之可言，自不容丙○○任意爭執，而資為上訴第三審之適法理由。、原判決僅援引「傻妹」於偵查中證述為證據（見原判決第二三頁第一至二列），並未以「傻妹」於警詢之陳述作為證據，自無庸說明論述「傻妹」之警詢陳述之證據能力。而原判決援引「傻妹」於偵查中所為之陳述（見偵字第一六三三二號偵卷第一一九至一二一頁），已詳敘原判決附表三編號六之性交易時間、地點、對象。又原判決於認定彭明怡無罪部分，係以「傻妹」於警詢時之陳述為其個人主觀臆測之詞，自不可採（見原判決第十一至十五列），並非以其偵查之陳述為判斷依據，丙○○上訴意旨指摘原判決採「傻妹」不具證據能力之警詢筆錄為其不利之證據等語，係未依卷內訴訟資料或徒憑己意漫事指摘，自不得據為適法之第三審上訴理由。、原判決依憑「兔兔」、「小潔」分別於偵查、第一審時之指訴，併以丙○○不否認確實有帶「小潔」、「兔兔」至麗莊汽車旅館，有叫「小潔」下樓，在房間與「兔兔」談如何接待客人等證據，說明九十七年三月中旬至四月間某日，丙○○搭載剛結束性交易之「兔兔」，至桃園縣中壢市○○街○○○號麗莊汽車旅館欲接送甫性交易結束之「小潔」等情，所為論斷核與卷證資料並無不合，縱於原判決附表三編號⒋將麗莊汽車旅館記載為「桃園縣某旅館」，然於判決本旨顯無影響，丙○○仍不得執此資為上訴第三審之合法理由。、原判決援引「兔兔」於偵查中指證：丙○○說要教伊與客人互動，就叫伊脫衣服，伊說用說的就好，不用真的做，但丙○○還是強迫伊與他發生性行為，當時伊有跟他說不要等語（見他字第二二三０號偵查卷第七０頁）；另於第一審時指證稱：「（是你自願的嗎？）不是。」「（情況如何？）我剛接完客人還在旅館裡面，『小潔』在另一個旅館等我，『水果』來載我去『小潔』的另一個旅館找她，然後『水果』叫『小潔』先下去，再跟我說教我如何防備客人，叫我去床上脫衣服，我問他為何要脫衣服，他說要用身體實際教我，我有跟他說用口頭或是看電視就可以了，但是他還是說要用身體教，我就很勉強脫光衣服，他也脫光，他叫我躺著，要我抱著他，口頭上教我一些技巧，之後就把他的生殖器插入我的生殖器，我就推開他，但他壓住我，強行把他的生殖器插入我的生殖器，之後『小潔』才上來。」「（當時你跟丙○○發生性行為時，你能否抗拒？）不能，因為他整個壓上來，根本沒有辦法推開。」「（『小潔』上來時，你有向他作求救的動作？）我有做表情，我用眼神。」「（你說丙○○因為『小潔』中間上來，他有先起身坐在旁邊，他叫『小潔』下去後，他又對你作性交行為，後來這次你是否願意跟他從事性交行為？）我不願意，但是他還是用身體壓住我的身體，我沒有辦法推開。」等語（見第一審卷㈠第一五三頁、第一六一至一六二頁），因認丙○○係藉口教導「兔兔」待客之道，欲白嫖「兔兔」，乃將「小潔」支開，勉強「兔兔」脫衣後，未經「兔兔」同意，即利用身體壓制「兔兔」，將生殖器插入「兔兔」生殖器內，「兔兔」雖出手推丙○○，惟丙○○仍置之不理，續以身體壓制「兔兔」為性行為。丙○○與「兔兔」為性交行為，顯係違反「兔兔」之意願等由，所為論斷並無違背採證法則。至於原判決雖另敘述「『兔兔』既已遭白嫖成定局，而屈就現實選擇繼續隱忍勉強完成性行為，僅以眼神向『小潔』求救，而未強力反抗或離去現場，且嗣後仍續由丙○○媒介其性交易，並無違常情。」等情，其中所謂之「白嫖」，用語縱非允洽，然予除去，於判決本旨亦不生影響，丙○○執此指摘，仍非適法之第三審上訴理由。至甲○○、丁○○、乙○○、丙○○其餘上訴意旨或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，全憑己見，再為單純之事實上爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。另毒品危害防制條例第九條規定「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條規定加重其刑至二分之一。」係為保護未成年人之身心健康，針對成年人對具有未成年人特殊身分之被害人，犯該條例第六至八條各罪予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬於刑法分則加重之性質，該條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪，其最重本刑為三年以下有期徒刑，惟成年人對未成年人犯該罪者，因適用同條例第九條加重之結果，其最重本刑已超過三年有期徒刑，即非刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，自不受該條款不得上訴第三審之限制。本件甲○○所犯成年人對未成年人轉讓第三級毒品二罪（原判決附表四編號⒎）部分，揆諸上揭說明，自得上訴於第三審，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年八月五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月十日
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